Tipo de solicitud y resultado:

• Rechazado

Decisión impugnada:

• Consejo para la Transparencia, 04/01/2022, C5725-21

Ministros:

• Claudio Gonzalo García Lamas
• ELSA BARRIENTOS GUERRERO
• Jorge Zepeda Arancibia

Santiago, veinte de diciembre de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece doña Ingrid Servín Valderrama, en representación de AstraZeneca S.A e interpone reclamo de ilegalidad, en virtud del artículo 28 de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en contra de la "Decisión Amparo Rol C5725-21", adoptada en sesión ordinaria N° 1242 del Consejo Directivo, celebrada el 04 de enero de 2022 y notificada a esta su mediante correo electrónico de fecha 10 de enero de 2022, por la cual se acogió el amparo deducido por doña Pamela Vásquez Muñoz en contra del Instituto de Salud Pública, ordenando la entrega de "ensayos clínicos e informes en formato original del o los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de todas las vacunas que se aplican a la población en Chile en esta pandemia por virus SARS-CoV-2. Ensayos clínicos e informes en formato original del o los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de la vacuna Coronavac, CanSino, Astrazeneca, Pfizer desde 16 años y Pfizer rango etario niños 12-16 años y que utilizaron los profesionales a cargo para fundamentar con criterios científicos la aprobación de uso excepcional de emergencia por urgencia sanitaria y que se mencionan en las actas de aprobación para cada vacuna que se aplican a la población en Chile en esta pandemia por virus SARS-CoV-2" (sic), y pide que mediante el presente reclamo deje sin efecto la Decisión referida, por resultar ilegal y arbitraria.

Refiere que según consta en los descargos efectuados en sede administrativa y replicados mediante el presente recurso, la información solicitada por la señora Vásquez reviste el carácter de secreta, toda vez que se cumplen a cabalidad cada uno de los criterios establecidos respecto a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, estos son: a. Ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información; b. Ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; c. Tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva.

Indica que respecto al primero de estos criterios, los ensayos clínicos requeridos son únicamente conocidos por los laboratorios involucrados, no siendo conocida ni accesible públicamente esta información, tanto por el público en general como por las diferentes entidades que se podrían ver beneficiadas al conocer dicha información, ya sean laboratorios, o particulares que por razones de negocio deseen acceder a esta misma, y de esta manera, la divulgación de los ensayos clínicos e informes afectaría gravemente a su representada, en el sentido de obligar a exhibir todos los métodos e investigaciones que ha desarrollado a lo largo del tiempo para obtener la aprobación del Estado de Chile y de otros países, para inocular a las personas en contra de la enfermedad por COVID-19.

Que respecto al segundo de estos criterios, AstraZeneca no ha encomendado los ensayos clínicos a cualquier laboratorio que decida realizar aquello, sino que ha entregado esta información únicamente a ciertos laboratorios, de manera de resguardar cada uno de estos ensayos e informes con el mayor celo posible, declarando y aceptando las partes expresamente la confidencialidad de estos antecedentes, por lo que no debiese haber duda alguna de que la información solicitada se enmarca en aquello denominado "información secreta".

Y respecto al tercero criterio, hace presente que la entrega de la información solicitada implica revelar los arduos, extensos, laboriosos y complejos procesos de elaboración y aprobación de las vacunas de su parte para proveer a la población nacional de la vacuna para combatir la enfermedad por COVID-19, por lo que dichos antecedentes consisten en un verdadero bien económico estratégico, afectándose su posición de ventaja competitiva al momento de divulgarse esta información al resto de la competencia, quienes se ahorrarán todos los esfuerzos incurridos por AstraZeneca para la elaboración, preparación y presentación de estos los mismos.

En consecuencia, estima que la divulgación ordenada mediante la Decisión de Amparo C5725-21 necesariamente conculcará los derechos comerciales y económicos de AstraZeneca, toda vez que los ensayos clínicos e informes técnicos corresponden a información de carácter secreta o reservada, cumpliéndose cada uno de los criterios establecidos por el Consejo para la Transparencia para calificarla así.

Que la resolución de amparo que por esta vía reclama se originó en virtud de la solicitud de entrega de información de doña Pamela Vásquez Muñoz al Instituto de Salud Pública con fecha 03 de junio de 2021, respecto de "ensayos clínicos e informes en formato original del o los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de todas las vacunas que se aplican a la población en Chile en esta pandemia por virus SARS-CoV-2. Ensayos clínicos e informes en formato original del o los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de la vacuna Coronavac, CanSino, Astrazeneca, Pfizer desde 16 años y Pfizer rango etario niños 12-16 años y que utilizaron los profesionales a cargo para fundamentar con criterios científicos la aprobación de uso excepcional de emergencia por urgencia sanitaria y que se mencionan en las actas de aprobación para cada vacuna que se aplican a la población en Chile en esta pandemia por virus SARS-CoV-2".

A lo anterior, la señora Vásquez obtuvo como respuesta por parte del Instituto de Salud Pública el 14 de julio del mismo año, que habiendo mediado oposición de los terceros interesados AstraZeneca, Pfizer CENABAST y Laboratorios Saval, procedía a denegar la entrega de la información solicitada, por lo que el 03 de agosto de 2021 dedujo Amparo de acceso a la información en contra del aludido Instituto, por la negativa entregada, haciendo presente que lo pedido es de suma relevancia para la comunidad científica y población en general, de modo de dar legitimidad a las decisiones en salud pública respecto al uso de vacunas durante la emergencia ocasionada por la pandemia que afectaba al país. Por lo anterior el Instituto de Salud Pública hizo llegar sus descargos al Consejo, reiterando su respuesta de oposición manifestada por los laboratorios, recalcando además que los medicamentos por su parte aprobados son seguros y eficaces, en la medida que las solicitudes han sido objeto de una exhaustiva revisión científica, de cara a la ciudadanía constando en su página web información de todas las evaluaciones realizadas en materia de vacunas contra el Covid-19. También, los demás laboratorios evacuaron sus respectivos descargos y fundamentos para la oposición en cada caso.

En cuanto a los descargos de Astrazeneca, su parte los evacuó negándose a la entrega de la información solicitada fundándose, en lo que interesa para el presente recurso, en la concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, estimando que los ensayos clínicos e informes solicitados contienen datos altamente técnicos sobre los procedimientos, estudios, datos personales y regulaciones internas del laboratorio, de manera que estos antecedentes corresponden a información comercial sensible y estratégica para AstraZeneca.

Agrega que todos los terceros interesados concordaron en el carácter sensible y estratégico de estos ensayos e informes, desprendiéndose que atribuir este tipo de calidad a la información solicitada no responde a un mero capricho o arbitrariedad de Astrazeneca para negar su entrega, al exponer y desarrollar pormenorizadamente los criterios establecidos por el Consejo para la Transparencia para determinar si la entrega de información es susceptible de afectar sus derechos comerciales o económicos, arribando a la conclusión que la información (a) es secreta; (b) es objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y (c) tiene un valor comercial por ser secreta.

Respecto al carácter secreto de la información: se expuso que esta información no es conocida ni fácilmente accesible para las personas que forman parte de la industria farmacéutica, siendo únicamente entregada al Instituto de Salud Pública para la tramitación conforme al artículo 99 del Código Sanitario del registro provisorio para la importación de la vacuna COVID-19, fabricada por su representada ( ChAdOx1-S, recombinante), para su distribución por el Estado de Chile.

Respecto a los razonables esfuerzos para mantener su secreto: se expuso que su representada no sólo se ha esforzado en mantener la confidencialidad de estos ensayos e informes, sino también de todo lo relacionado con la producción de la vacuna aludida.

En cuanto al valor comercial de la información por ser secreta: se expuso que es de carácter sensible y estratégica, y se enmarca dentro del concepto de "secreto empresarial" contemplado en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, señalando igualmente que tal reserva proporciona a su poseedor una ventaja competitiva respecto al resto de la industria. En este sentido, el alto nivel de competencia fue lo suficientemente acreditado a partir de la información entregada, demostrándose que 388 vacunas se encontraban en proceso de desarrollo, elaboradas por al menos 150 laboratorios distintos. Asimismo, las vacunas de menos de 10 laboratorios habían sido autorizadas para su uso por la Organización Mundial de la Salud, mientras que la Unión Europea autorizó tan sólo a 4 de ellos, encontrándose AstraZeneca en ese pequeño y selecto grupo.

En razón de lo anterior, la reclamante estima que la ilegalidad y arbitrariedad denunciada en la que incurre el Consejo Para la Transparencia tiene sus fundamentos en que, al decidir como lo hizo, el Consejo para la Transparencia infringió gravemente el artículo 8° de la Constitución Política de la República, toda vez que ha soslayado que, en la especie, la divulgación de los ensayos clínicos e informes técnicos pueden afectar los derechos económicos y comerciales de AstraZeneca, siendo esta una causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Estima la reclamante que explicó en forma pormenorizada y específica la concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y a su juicio el Consejo para la Transparencia tan sólo se limitó a enunciar los requisitos para considerar que la información solicitada pueda afectar los derechos de carácter comercial o económicos de mi representada, sin entregar un mayor detalle ni mucho menos algún tipo de fundamento, únicamente se detuvo a analizar el tercero de estos requisitos, es decir, que la información tenga un valor comercial por ser secreta, esto es, que proporcione a su titular una ventaja competitiva, estimando que la información solicitada no tiene el mérito de afectar el desenvolvimiento competitivo, sin perjuicio de que estima justificó debidamente todos los elementos para tener por configurada la causa de reserva invocada.

Destaca que el derecho que tiene su representada respecto de esta información estratégica perderá todo valor una vez divulgada y, es más, desaparecerá, puesto que AstraZeneca no podrá hacer nada para evitar que sus competidores puedan ocupar tal información y replicar el diseño, criterios y procedimientos empleados para el análisis de los resultados de sus vacunas contra el COVID-19, lo que afirma obviamente influye en la elaboración de este producto farmacéutico, teniendo ello como consecuencia un enorme desincentivo a la elaboración de ensayos clínicos e informes técnicos sobre estos productos, impactando la elaboración de los mismos, ya que ahora cualquiera podría acceder a esta información sin necesidad de incurrir en grandes inversiones de recursos humanos, intelectuales y económicos.

Que en cuanto a la supuesta ponderación efectuada por el Consejo para la Transparencia al aplicar el principio de divisibilidad, estima la reclamante que el mismo no es tal, por cuanto la referencia que hace el Consejo en su Decisión se basa principalmente en lo resuelto en un caso diverso, que no dice relación con la materia ni el asunto que afecta a su parte y los demás laboratorios.

Así lo resuelto por el Consejo para la Transparencia simplemente carece de todo razonamiento y lógica, siendo absolutamente insuficiente la sola referencia a que todos los terceros interesados no habrían detallado sus respectivos argumentos en lugar de haber desarrollado "en forma precisa y pormenorizada" cada uno de estos argumentos, concluyendo posteriormente y sin entregar análisis alguno que la información solicitada no tendría el mérito de afectar las ventajas competitivas de los terceros interesados.

Pide, en consecuencia, tener por interpuesto reclamo de ilegalidad en contra de la decisión recaída en el amparo Rol C5275-2021 del Consejo para la Transparencia, por la cual se ordenó la entrega de la información antes señalada, dejándola por lo tanto sin efecto, con costas.

Segundo: Que, informando, formulando descargos y observaciones, comparece don David Ibaceta Medina, Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia, solicitando que el presente reclamo de ilegalidad sea rechazado en todas sus partes, por las consideraciones que expone.

Previa exposición de los antecedentes que dan origen al presente recurso, señala que el reclamante de ilegalidad, como tercero involucrado, expresó su oposición a la entrega de la información fundado en lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así, que AstraZeneca S.A., evacuó sus descargos en el procedimiento y advirtió, en síntesis, que, la información pedida es sensible y estratégica, por lo que reviste el carácter de confidencial, ya que contiene datos altamente técnicos sobre procedimientos, estudios, datos personales y regulaciones internas del laboratorio, todo lo cual contribuye a su posición competitiva; que la publicación y utilización por parte de terceros ocasionaría graves perjuicios, afectando sus derechos de carácter comercial y económicos, respecto de información que únicamente ha sido compartida con la autoridad sanitaria para obtener la autorización de estudios clínicos para la vacuna contra el Covid-19; que se vulnerarían las garantías consagradas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental; que con su entrega se comprometería el interés nacional, al entregar información que importaría la producción y elaboración de productos falsificados, mermando con alta probabilidad el proceso de inoculación en Chile y el resto del mundo; asimismo, explicó la concurrencia de los tres requisitos establecidos por la Corporación en relación a la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, advirtiendo en definitiva, que la entrega de la información solicitada implica revelar los arduos, extensos y complejos proceso de elaboración y aprobación de las vacunas contra el Covid-19, constituyendo un bien económico estratégico, que generaría una ventaja indebida en relación a la eficacia de las vacunas que AstraZeneca se ha esforzado en elaborar y que por último, advirtió sobre el test de daños y la inaplicabilidad del principio de divisibilidad.

Que así, habiéndose deducido amparo por la denegación de la información requerida al Instituto de Salud Pública, dándose curso, de conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados, mediante los respectivos oficios de 09 de noviembre de 2021, y luego de evacuar los respectivos descargos en los términos antes referidos, previo análisis de todos los antecedentes, el Consejo para la Transparencia, mediante Decisión de Amparo Rol C5725-21, adoptada con fecha 04 de enero de 2022, acogió el amparo por denegación de acceso a la información deducido por doña Pamela Vásquez Muñoz, en contra del Instituto de Salud Pública de Chile (ISP), requiriendo lo siguiente:

"a) Entregue a la reclamante los ensayos clínicos e informes de los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de la vacuna Coronovac, Cansino, AstraZeneca y Pfizer, según los términos consultados en el requerimiento consignado en el numeral 1° de lo expositivo. En virtud del Principio de Divisibilidad y la jurisprudencia sostenida por esta Corporación sobre la materia, el órgano recurrido deberá reservar en forma previa a su entrega, aquella documentación o antecedentes referidos a la fórmula del producto farmacéutico y/o al proceso de elaboración, por configurarse en la especie la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, en forma previa a la entrega de la información el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Adicionalmente, el órgano reclamado deberá tarjar los datos sensibles detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma."

Que en cuanto a lo resuelto por su parte, estima, se ajusta a derecho y al sentido y espíritu del texto constitucional en materia de transparencia y acceso a la información pública, debiendo rechazarse el reclamo por no existir ilegalidad, por cuanto el reclamante sostiene su impugnación en que el Consejo debió acoger la causal invocada de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, centrando la controversia en determinar si la recurrida obró o no conforme a derecho, al acoger el amparo deducido, desestimando la concurrencia de la causal esgrimida.

Hace presente que respecto de esta misma decisión de amparo C5725-21, también interpusieron reclamo de ilegalidad la Pontificia Universidad Católica de Chile (Rol N° 40-2022), Pfizer (Rol N° 36-2022) y Laboratorios Saval (Rol N° 38-2022), mientras que CENABAST y el Instituto de Salud Pública de Chile (ISP), no lo hicieron, razón por la cual, respecto de estas últimas lo resuelto en la aludida decisión, ha quedado firme y ejecutoriado.

Por otro lado, estima la recurrida que la información requerida es pública de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República y los arts. 5°, art. 10 y 11 letra c) de la Ley De Transparencia, al obrar la misma en poder del el Instituto de Salud Pública de Chile en el ejercicio de sus funciones públicas y al constituir la misma un fundamento de una autorización otorgada por el órgano fiscalizador.

Haciendo referencia en este punto a la normativa aplicable que establece y regula las características, facultades y atribuciones del Instituto de Salud Pública, tanto en el Código Sanitario, como las leyes del ramo y Decretos, DFL y normativa emanada del Ministerio de Salud, además de que lo ya ha sido resuelto y ratificado por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en cuanto a que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su origen, a menos que se encuentre sujeta a causales excepcionales de reserva; por ende, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley de Transparencia, se debe dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública, el cual consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

En esta línea, haciendo presente que no sólo son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, que se identifican con decisiones formales de la Administración dictados en el ejercicio de una potestad pública, es decir, no sólo aquellos que define el artículo 3° de la Ley N° 19.880, ni tampoco únicamente los procedimientos administrativos definidos en el artículo 18 de la misma ley, ya que la Constitución Política, en su artículo 8° no indica lo interior, ni señala "solo son públicos", pues dice sólo "públicos". En consecuencia, la Carta Fundamental no establece que sólo los actos administrativos formales o terminales sean objeto del derecho de acceso a la información, ni que únicamente los procedimientos administrativos formales, sean susceptibles de derecho de acceso a la información, pues no establece un catálogo taxativo de información pública, sino que utiliza las expresiones actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen los órganos del Estado, sin reconducirlos expresamente a los actos y resoluciones o procedimientos definidos en la Ley N° 19.880. Citando diversa jurisprudencia que se ha pronunciado en este sentido.

Que por otra parte, la entrega de la información solicitada no afecta los derechos comerciales y económicos de Astrazeneca, por lo que no se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la de la ley del ramo invocada, estimando que la publicidad de la información solicitada no afecta los derechos comerciales y económicos del laboratorio reclamante, por lo que no se configura reserva esgrimida, máxime cuando se aplicó el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, y que en este sentido tanto la jurisprudencia administrativa como judicial han establecido sistemáticamente que para dar por configurada una causal de secreto o reserva no resulta suficiente la sola invocación o referencia a dichas causales, en términos meramente formales, sino que es menester determinar si la publicidad de la información de que se trata, afecta o no algunos de los bienes jurídicos previstos en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, siendo, por tanto, necesario que el órgano público o el tercero que invoca la causal de secreto o reserva, acredite ante el Consejo para la Transparencia la real afectación del bien jurídico protegido, debida justificación que estima no fue acreditada por el reclamante, atendido lo razonado en la misma decisión de amparo que por esta vía se reclama, y lo resuelto reiteradamente en jurisprudencia que cita.

Que en cuanto a la solicitud de la reclamante de ilegalidad de ser condenado el Consejo para la Transparencia en costas, estima la misma no procede, por cuanto, en caso de acogerse la ilegalidad, debe tenerse en cuenta que su intervención y Decisión en el asunto reclamado es en virtud de su obligación legal, siendo además un órgano imparcial y autónomo encargado de resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica relacionados con el derecho de acceso a la información pública, de conformidad a las facultades que le ha conferido el artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia y que en tal posición tiene motivo plausible para litigar.

Pide en definitiva, tener por evacuado el informe, y por efectuados los descargos y observaciones, solicitando el rechazo del reclamo de ilegalidad.

Tercero: Que en autos no se evacuó traslado por la tercera interesada, habiendo sido debidamente emplazada, por lo que se prescindió del trámite.

Cuarto: Que el artículo 8° de la Constitución Política de la República, dispone:

"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o del interés nacional".

Quinto: Que desde la reforma constitucional de la ley 20.050, el acceso a la información pública es una de las bases de la institucionalidad, principio que asienta que la publicidad es la regla general y la reserva o secreto la excepción. Principio que obliga a todos los órganos del Estado y exige de ellos que den a conocer sus actos, tanto en el contenido como en los fundamentos de la decisión, debiendo obrar con transparencia en los actos y resoluciones.

Los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen son públicos, salvo las excepciones legales previstas en leyes de quórum calificado.

Además, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Sexto: Que, en cumplimiento del mandato constitucional, se dictó la Ley 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública, siendo atinente en las especie, entre otros, el artículo 2°, inciso primero, que ordena:

"Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa."

Al mismo tiempo el artículo 3°, dispone:

"La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en el ejercicio de ella." El artículo 4°, por su parte consagra:

"Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Restado, deben dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública.

"El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley."

Asimismo, el artículo 5° de ese mismo cuerpo legal, indica:

"En virtud del principio de transparencia de la función pública los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece la ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera que sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas." El artículo 10, ordena:

"Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración el Estado, en la forma y condiciones que establece la ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales." El artículo 11, letra c), dispone:

"El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios: (...) c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas."

Asimismo, el artículo 13, ordena:

"En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea disponible de individualizar al órgano competente o si la información solicitada pertenece a múltiples organismos, el órgano requerido comunicará dichas circunstancias al solicitante."

El artículo 15, dispone:

"(...) cuando la información esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar." El artículo 21, por su parte dispone:

"Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones de órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

c) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, media o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas.

d) Tratándose de requerimientos de carácter genéricos referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya intención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país, y

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política."

Séptimo: Que, enseguida, en relación al reclamo de ilegalidad de autos han sido hechos de la causa, los siguientes:

Que Pamela Vásquez Muñoz, solicitó al Instituto de Salud Pública de Chile información respecto a: "ensayos clínicos e informes en formato original de los centros de estudios que realizaron análisis de seguridad y eficacia de todas las vacunas que se aplican en Chile en esta pandemia por virus SARS-CoV-2. Ensayos clínicos e informes en formato original del o los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de la vacuna Cornovac, CanSino, Astrazeneca, Pfizer desde 16 años y Pfizer rango erario niños 12 - 16 años, y que utilizaron los profesionales a cargo para fundamentar con criterios científicos la aprobación de uso excepcional de emergencia por urgencia sanitaria y que se mencionan en las actas de aprobación para cada vacuna que se aplican a la población en Chile en esta pandemia por virus SARS - CoV-2."

El órgano requerido, mediante Oficios de fecha 09 de noviembre de 2021, comunicó sobre la solicitud a los laboratorios Pfizer Chile S.A., CENABAST, Laboratorio Saval y a AstraZeneca, en su calidad de interesados, los que se opusieron a la divulgación de la información.

En lo que respecta al reclamante de autos, AstraZeneca S.A., éste expresó su oposición fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, porque considera que la información pedida es sensible y estratégica, por lo que reviste el carácter de confidencial, ya que contiene datos altamente técnicos sobre procedimientos, estudios, datos personales y regulaciones internas del laboratorio, lo cual contribuye a su posición competitiva. Así, la publicación y utilización por parte de terceros ocasionaría graves perjuicios afectando sus derechos de carácter comercial y económicos, respecto de la información que únicamente ha sido compartida con la autoridad sanitaria para obtener la autorización de estudios clínicos para la vacuna contra el Covid - 19. Enfatizando que, la entrega de la información solicitada implica revelar los arduos, extensos y complejos procesos de elaboración y aprobación de las vacunas contra el Covid -19, constituyendo un bien económico estratégico, que generaría una ventaja indebida que AstraZeneca S.A. se ha esforzado en elaborar y que, por último, resulta necesario considerar en cuanto a la información que se solicita el test de daños derivado ello, resultando además inaplicable en la especie el principio de divisibilidad de la información.

El Instituto de Salud Pública de Chile decidió denegar lo pedido, en consideración a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Ante ello, la solicitante Pamela Vásquez Muñoz, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de dicho órgano.

Enseguida, el Consejo para la Transparencia confirió traslado al Director del Instituto de Salud Pública de Chile, quien al presentar sus descargos, señala que denegó la solicitud ante la oposición de los terceros involucrados a la entrega de la información y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, precisando que, los medicamentos aprobados por el Instituto de Salud Pública de Chile son seguros y eficaces, en la medida que las solicitudes han sido objeto de una exhaustiva revisión científica, de cara a la ciudadanía, constando en su página Web información de todas las evaluaciones revisadas en materia de vacunas contra el COVID - 19. Indicó, además, que con ocasión de su amparo la requirente de la infracción amplió su solicitud.

De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo para la Transparencia acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados.

Los laboratorios involucrados, entre ellos, el reclamante AstraZeneca S.A., se opusieron a la entrega de la información, por las mismas consideraciones dadas al Instituto de Salud Pública de Chile, con ocasión de la solicitud de información de Pamela Vásquez Muñoz, básicamente porque se trataba de información sensible y estratégica, con carácter confidencial o reservada, atendida su naturaleza de relevancia comercial y económica.

El Consejo para la Transparencia, mediante resolución Rol C5725-21, de fecha 04 de enero de 2022, acogió el amparo por denegación de acceso a la información deducido por Pamela Vásquez Muñoz, en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, requiriendo lo siguiente:

"a) Entregue a la reclamante los ensayos clínicos e informes de los centros de estudios que realizaron el análisis de seguridad y eficacia de la vacuna Coronavac, Cansino, AstraZeneca y Pfizer, según los términos consultados en el requerimiento consignado en el numeral 1 de lo expositivo. En virtud del Principio de Divisibilidad y la jurisprudencia sostenida por esta Corporación sobre la materia, el órgano recurrido deberá reservar en forma previa a su entrega, aquella documentación o antecedentes referidos a la fórmula del producto farmacéutico y/o al proceso de elaboración, por configurarse en la especie la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, en forma previa a la entrega de la información el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Adicionalmente, el órgano reclamado deberá tarjar los datos sensibles detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoria, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma."

Octavo: Que en relación con la causal de reserva planteada por la reclamante AstraZeneca S.A., del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, cabe considerar que la ley en cuanto a las causales de reserva, guarda absoluta concordancia con el artículo 8° de la Constitución Política de la República, estableciendo en el citado artículo 21 de esa ley, las únicas causales legales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información pública.

En cuanto a las hipótesis de secreto o reserva en cuestión, es necesario razonar que el artículo 21 de la ley de Transparencia, antes mencionado, respecto de la causal de secreto o reserva requiere un examen de "afectación", lo que significa que es preciso hacer un análisis y ponderación del daño que la publicidad puede generar el valor jurídicamente protegido. Lo anterior deriva de la promulgación de la Ley N° 20.050, Ley de Reforma Constitucional, que incorpora el actual artículo 8° de la Carta Fundamental.

Que este precepto constitucional ubicado dentro del Capítulo I, denominado "Bases de la Institucionalidad", consagró la publicidad de los actos de la Administración, estableciendo que el conocimiento público sólo puede limitarse a través de una ley de quórum calificado, fundada respectivamente en que: a) la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano; b) la publicidad afectare los derechos de las personas; c) la publicidad afectare la seguridad de la Nación; y d) la publicidad afectare el interés nacional.

En efecto, el artículo 8° de la Constitución Política de la República exige como límite de la publicidad de la información y resulte procedente el secreto o reserva, que con ella se "afectare" algunos de los bienes jurídicos protegidos que menciona, por lo que se colige en forma inequívoca, que no resulta suficiente que simplemente se invoque alguna de las causales del citado artículo 21, sino que, además, se debe verificar la necesidad de ajustar la reserva a alguna de las hipótesis de dicha norma constitucional, debiendo la parte que reclama la causal de reserva acreditar la real y efectiva producción del daño que la información produce, lo que haría necesario el secreto o reserva con el fin de proteger los bienes jurídicos aludidos en la norma. Al efecto, la Excma. Corte Suprema (Queja Rol N° 49.981- 2016), ha señalado que, para determinar la afectación a los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información, es necesario no sólo que la publicidad de la información de que se trata concierna a límites sobre las que estas causales versan, sino que, además, su publicidad concretamente debe perjudicar a afectar en alguna magnitud al solicitante que se asila en la reserva o secreto de la información, lo que requiere necesariamente la determinación del daño, pues éste no cabe presumirlo, sino que debe ser acreditado por los órganos administrativos o por los terceros, en cuanto a que su existencia debe tener una probabilidad cierta, presente y con suficiente especificidad o determinación de su ocurrencia, empleándose para conseguirlo de esa forma el examen denominado: "test de daños." Asimismo, en este sentido cabe tener presente que la ley contempla el principio de apertura o transparencia, señalado en el artículo 11, letra c), de la Ley de Transparencia, el que reconoce que es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración. También junto al principio de apertura o transparencia la ley explicita el principio de máxima divulgación, contemplado en el artículo 11, letra d), de ese mismo cuerpo legal, en virtud del cual las entidades estatales deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.

Por ello, de acuerdo con tales principios, para desvirtuar la presunción de publicidad de la información se debe justificar por quien lo alega, la concurrencia de alguna de las excepciones a esa publicidad, previstas en las causales legales del artículo 21 de la Ley de Transparencia, debiendo acreditar la parte que las alega de qué forma la publicidad de la información pudiere afectar algunos de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

Noveno: Que la decisión de amparo reclamada, a fin de verificar la concurrencia de la afectación de los derechos comerciales y económicos alegados por la reclamante AstraZeneca S.A., examinó las alegaciones vertidas en sede administrativa, determinadamente, que la información sea reservada o secreta, por no ser conocida ni accesible en el ámbito de la investigación y desarrollo de la ciencia médica farmacéutica que la utiliza, en relación con las características de las vacunas adquiridas, de acuerdo con la información sobre los convenios suscritos disponibles en el sitio web del Ministerio de Salud y específicamente del Instituto de Salud Pública de Chile. En tanto, es posible acceder a la composición, porcentaje de efectividad, contraindicaciones y posibles efectos secundarios de las vacunas. Además de información de alianzas estratégicas para la elaboración de vacunas, la cantidad de vacunas recibidas y fases de distribución de las mismas en el territorio nacional. Considera, asimismo, la información relativa a las negociaciones de cada Estado con los laboratorios internacionales, constatando la relevancia de la mantención y estabilidad de los acuerdos adquiridos, en los cuales se informa sobre la reserva de los detalles financieros, sin haber confirmación oficial sobre valores o costos promedio de cada vacuna que sea reservada para las entidades comerciales y los laboratorios.

Además, el Consejo para la Transparencia advierte que no es posible analizar y ponderar en concreto que, de la información solicitada, se produzca la afectación de derechos que eventualmente podría estar contenida en la documentación, porque no es posible llegar a tal conclusión en base a los antecedentes o elementos de juicio proporcionados por la reclamante, por no revestir los mismos la suficiencia para determinar para determinar que la divulgación de lo pedido, a lo que se ha accedido parcialmente, pudiere comprometer, a lo menos también parcialmente, los derechos comerciales y económicos de las empresas farmacéuticas en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en razón de los criterios a considerar para configurar la causal, la que por lo tanto la desestima.

Décimo: Que, esta Corte, para desechar la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ha sostenido (Rol Contencioso Administrativo 6.895-2017) que no basta con invocar la causal de reserva para darla por establecida, atendido que su procedencia debe ser analizada y ponderada de acuerdo con los elementos de prueba que se hayan hecho valer, y por lo tanto, haberse acreditado la causal en el respectivo procedimiento administrativo. Enseguida la Corte (Rol Contencioso Administrativo 11.771-2015) indicó que la información solicitada obra en poder de la Administración del Estado y por ende, se presume pública, y no obstante ser ésta una presunción simplemente legal, no ha sido desvirtuada, por no resultar secreta ni revelar procesos productivos, como tampoco afecta derechos económicos o comerciales de las empresas que han denegado la entrega de la información.

Undécimo: Que, por consiguiente, AstraZeneca Chile S.A., al hacer alegaciones genéricas no fue posible tener por acreditada en sede administrativa una afectación, presente y probable y con suficiente determinación, a sus derechos. En efecto, al no haber acreditado la reclamante de qué forma la entrega parcial de la información, con los límites ordenados, accediendo el Consejo para la Transparencia, en parte a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, según lo ordenó en la resolución reclamada, podría conculcar los derechos reclamados. Por lo que no puede calificarse que la decisión adoptada por el Consejo para la Transparencia, adolezca de un vicio de ilegalidad, pues no se observa en ella infracción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, habiendo por lo tanto el Consejo para la Transparencia actuado dentro del marco legal en la decisión de amparo impugnada.

Duodécimo: Que lo sostenido por la reclamante en su alegación de que la entrega de la información solicitada afectaría la expectativa o confianza legítima de su parte, en el sentido de no alterar en el futuro lo convenido, lo que sucedería al resolver divulgar la información que según ella reviste el carácter de reservada o secreta, cabe desestimarla, en consideración a que el artículo 10 de la Ley de Transparencia, permite acceder a los contratos o convenios que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado.

En efecto, tal como lo enfatiza el Consejo para la Transparencia, la publicidad de la información solicitada, con la limitación efectuada por el Consejo, no afecta los derechos ni vulnera la confianza legítima de la reclamante, por lo que no se configura la reserva esgrimida, si se razona que el Consejo para la Transparencia aplicó expresamente el principio de la divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra c) de la Ley de Transparencia, por ser legalmente atinente en la especie, y procedió a reservar de lo solicitado toda la información que tiene ese carácter, ordenándose la entrega de la información una vez que en sede administrativa la reclamante no acreditó que ésta afecte el desenvolvimiento competitivo de la empresa, sin que, por lo tanto, se desprenda de ella la existencia de un secreto profesional, conforme al artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, ni menos una infracción al artículo 87 del mismo cuerpo legal. Teniendo presente, además, que la entrega de la información se hizo en base de un procedimiento administrativo reglado por la Ley N° 20.285, por medio del órgano competente Consejo para la Transparencia, quien actuó dentro de sus funciones contenidas principalmente en los artículos 32 y 33 letra b) de la citada ley, fundando razonadamente la decisión del reclamo por denegación de acceso a la información que le fuere formulado de conformidad a la ley, teniendo en consideración que, las cláusulas de confidencialidad no constituyen causales de reserva o secreto, pues, ellas han sido establecidas exclusivamente por el constituyente en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y desarrolladas por el legislador en el artículo 21, de la Ley de Transparencia.

Así, lo ha determinado la Contraloría General de la República (Dictamen 52.018 de 2007) y lo ha establecido la Corte (Contencioso Administrativo, roles 5079-2014, 9648-2017, 445-2018, 460-2018, y 592021), por lo que, en consecuencia, con la entrega parcial de la información, no se configura la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, al emitir el Consejo para la Transparencia la Decisión de Amparo Rol C 5725.21, adoptada en Sesión Ordinaria N° 1242 del Consejo Directivo, celebrada el 04 de enero de 2022, notificada a la reclamante mediante correo electrónico de fecha 10 de enero de 2022.

Y, vistos, además, lo dispuesto en los artículos 8° de la Constitución Política de la República, 3, 5, 21, 28, y 30 de la Ley 20.285 y 223 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

Que se rechaza, sin costas, el reclamo de ilegalidad deducido por Ingrid Servín Valderrama, en representación de AstraZeneca S.A., en contra del Consejo para la Transparencia, por la Decisión de Amparo Rol C5725-21, de fecha 04 de enero de 2022.

Regístrese, notifíquese y comuníquese.

Redacción del Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia e integrada por la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero y por el Abogado Integrante señor Claudio Gonzalo García Lamas. No firma la Ministro señora Barrientos por encontrarse ausente.

Pronunciado por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago integrada por Ministro Jorge Luis Zepeda A. y Abogado Integrante Claudio Gonzalo García L. Santiago, veinte de diciembre de dos mil veintidós.

Rol N° 39-2022.