Tipo de solicitud y resultado:

• Rechaza

Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C6758-22

Entidad pública: Subsecretaría de Relaciones Exteriores

Requirente: Constanza Pérez Zúñiga

Ingreso Consejo: 25.07.2022

RESUMEN

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, referido a la entrega de una lista o nómina de los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y casillas oficiales de la Organización de Estados Americanos, entre el 18 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020, en una tabla formato Excel que contenga: fecha y hora del correo electrónico, nombre y correo de quienes envían y reciben, y asunto del correo.

Lo anterior, por cuanto, la entrega de la información en los términos solicitados exige el tratamiento de datos personales por parte del órgano requerido, sin mediar para ello una ley que lo faculte o el consentimiento de los titulares; configurándose, a mayor abundamiento, las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1 y N° 4, de la Ley de Transparencia, al poder afectarse con la entrega de la información el debido cumplimiento de las funciones del órgano y el interés nacional, respectivamente.

Sobre el último punto aplica criterio adoptado en decisiones como las roles C440-09, C2294-13, C933-14, C3919-19, C4534-19 y 4062-20.

La presente decisión es acordada con el voto concurrente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero Don Bernardo Navarrete Yáñez, quienes si bien consideran procedente el rechazo del amparo por configurarse las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1 y N° 4, de la Ley de Transparencia, no comparten lo razonado respecto de la verificación de la hipótesis del artículo 21, N° 2, de la aludida norma, respecto de los datos relativos a correos electrónicos generados desde casillas institucionales.

En sesión ordinaria N° 1328 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6758-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de junio de 2022, doña Constanza Pérez Zúñiga solicitó a la Subsecretaría de Relaciones Exteriores la siguiente información: "acceso y copia a una lista o nómina de los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y casillas oficiales de Organización de Estados Americanos (OEA), entre el 18 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020. Solicito que esta información sea entregada en formato Excel, y que la tabla contenga los siguientes campos: fecha del correo electrónico, hora del correo electrónico, nombre y correo de quien envía, nombre y correo de quien(es) recibe(n) y asunto del correo. Quisiera expresar explícitamente que no pido acceso al contenido de la correspondencia electrónica -protegida por el artículo 19 número 5 de la Constitución, referida a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas- sino a un registro que contiene datos básicos del intercambio, que es información que obra en poder del organismo. Solicito la información de acuerdo al principio de divisibilidad, establecido en el Artículo 11 de la Ley 20.285, que indica que si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por carta N° 4154, de fecha 5 de julio de 2022, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 18 de julio de 2022, a través de Resolución Exenta N° 1600, la Subsecretaría de Relaciones Exteriores respondió al requerimiento, indicando que el acceso al banco de datos requerido debe denegarse por configurarse las causales de secreto o reserva previstas en los N° 4 y N° 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República (CPR) y los N° 1, N° 2, N° 4 y N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.

I. La acción de registro de los correos electrónicos para la elaboración del banco de datos requerido afecta el régimen de inviolabilidad de las comunicaciones que le asiste a todas las personas (artículo 19 N° 5 de la CPR y artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia).

- Acorde a lo indicado por la División de Informática de la Subsecretaría, para realizar la búsqueda del universo de información requerido, se deben emplear parámetros específicos, importando esa operación una acción de registro no consentido por los titulares de los correos electrónicos, infringiéndose el régimen de inviolabilidad que les asiste a las personas en sus comunicaciones privadas.

La acción de registro de un correo electrónico no se realiza a partir de la apertura física de una carta o correspondencia, sino, más bien, se ejerce desde el momento en que se accede a sus datos y metadatos para encontrar los antecedentes solicitados, por lo que, si la Secretaría dispusiera una acción de tratamiento de datos en los términos requeridos, estaría afectando el mandato constitucional previsto en el artículo 19 N° 5 de la CPR y, como consecuencia, infringiría su deber de respetar los derechos garantizados por la CPR, según prescribe el inciso segundo del artículo 5 del mismo texto.

- Cita la decisión de amparo de este Consejo Rol C482-17.

II. El tratamiento de los datos personales consignados en los correos electrónicos para la creación del banco de datos requerido infringe el régimen de privacidad y de protección de datos de las personas (artículo 19, N° 4, de la CPR y artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia).

- La interesada requiere un "banco de datos" que contenga datos personales relativos a los nombres y casilla electrónicas de los emisores y receptores de las comunicaciones electrónicas que se especifican en la solicitud. En concreto, las referencias a los "nombres" y "correos electrónicos", se subsumen a la definición de "dato personal" prevista en el literal f) del artículo 2 de la ley N° 19.628. En este sentido, acorde a las reglas previstas en la citada ley, la actividad de tratamiento de datos personales por parte de la Secretaría para efectos de la construcción de un registro o banco de datos con el objeto de que sea entregado resulta ilegal toda vez que, contraviene los principios de licitud y de finalidad.

- Tanto la búsqueda, recopilación y sistematización de los datos solicitados se circunscriben a la operación de "Tratamiento" descrita en el literal o) del artículo 2 del referido cuerpo normativo y en este sentido, el artículo 4 de esa ley establece que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", agregando el artículo 9 que "los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieran sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público".

- De lo anterior, y en coherencia a los criterios establecidos por este Consejo (amparos roles C1975-17, C1234-18 y C1848-18), para efectos de determinar la licitud de la acción de tratamiento requerida, no consta el consentimiento expreso de los titulares de los datos personales para su publicidad, así como tampoco la concurrencia de alguna disposición legal que autorice su comunicación a terceros, habida consideración que no provienen ni se han recolectado de fuentes accesibles al público.

- En cuanto al cumplimiento del principio de finalidad, el artículo 20 de la ley N° 19.628, en lo que interesa, establece que "el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes". En el caso del Minrel, no se divisa la existencia de algún grado de autorización legal para realizar lícitamente acciones de tratamiento de los datos personales que se requieren, más aún si la Secretaría, acorde al marco de competencias previsto en los artículos 1 y 2 de la ley N° 21.080, no tiene atribuciones para proveer esos antecedentes a terceras personas.

- Con todo, aún el poco probable evento que la Subsecretaría elaborare un registro o banco de datos relativo al intercambio de correos electrónicos no resulta posible, en términos lícitos, transmitirlo, habida consideración que esos datos no provienen de fuentes accesibles al público. Ello, en relación con el artículo 7 de la citada ley N° 19.628 y del literal h) del artículo 61 del Estatuto Administrativo.

- Indica que, la ley N° 19.628 fue dictada con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, cumpliendo, por aplicación de la disposición cuarta transitoria de la CPR, con la exigencia de ser de quórum calificado establecida en el artículo 8 de la carta fundamental para fijar el carácter secreto o reservado de la información.

III. El acceso al registro o banco de datos de los correos electrónicos solicitados afectará gravemente las relaciones que el Gobierno de Chile tiene con la Organización de los Estados Americanos (OEA) y, como consecuencia de ello, entorpecerá el cumplimiento de las funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 21 N° 1, 4 y 5 de la Ley de Transparencia).

- La vinculación del Estado de Chile y la OEA se sustenta en el mantenimiento de relaciones constantes, fluidas y de buena fe, para lo que se establecen representaciones permanentes por consentimiento mutuo entre el Gobierno con la OEA con la finalidad de que se cumplan los propósitos contenidos en la carta constitutiva de esa entidad y en los demás tratados suscritos.

- Como consecuencia de lo anterior, para asegurar el cumplimiento de esos propósitos, los representantes de los gobiernos en el Consejo de la OEA, los representantes en los órganos del Consejo, el personal que integre las representaciones, así como el Secretario General y el Secretario General Adjunto de dicha organización gozan de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, conforme a lo establecido en el artículo 104 de su Carta, ordenada llevar a efecto como ley de la República a través del decreto supremo N° 314, de 1953, de la Secretaría de Estado, publicado en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1953.

Por su parte, el Acuerdo sobre Privilegio e Inmunidades de la Organización de los Estados Americanos, suscrito por Chile el 24 de enero de 1950, promulgado a través del decreto supremo N° 279, de 1976, también del Minrel, publicado en el Diario Oficial el 26 de mayo del mismo año, prevé en su artículo 4 "los archivos de la Organización y sus Órganos y todos los documentos que les pertenezcan o que se hallen en su posesión, serán inviolables dondequiera que se encuentren" y su artículo 7 establece que los representantes de los Estados Miembros en los órganos de dicha organización, así como el personal que integre las representaciones, gozarán, durante el período en que ejerzan sus funciones, durante su viaje de ida y regreso al lugar de reunión, entre otros, de la inviolabilidad de todo papel y documento, como también el derecho de usar claves y recibir documentos y correspondencia por mensajero o en valijas selladas.

- Las comunicaciones privadas intercambiadas entre funcionarios del Gobierno de Chile y la OEA, cualquiera sea el soporte u origen, se enmarcan en la práctica diplomática de la reserva de dichas comunicaciones y su inviolabilidad por aplicación directa de dicho tratado. En este contexto, la elaboración de un banco de datos que contenga información relativa al intercambio de correos electrónicos entre dicho personal, incluyendo el "asunto" que tratan los mismos, vendría a afectar gravemente, per sé, el régimen de inviolabilidad antes indicado -a partir de la revisión de datos y metadatos de esas comunicaciones electrónicas-, más aún si, sobre la base de las especificaciones de la interesada, se lograría, a partir de una errada interpretación de esos antecedentes, conjeturar, por ejemplo, el contexto en que se habrían generado esas comunicaciones en razón al período en que determinados funcionarios emitieron y recibieron las mismas.

- De esta manera, la República de Chile se encuentra en la obligación, de no mediar un consentimiento expreso de la OEA, de respetar el régimen jurídico de confidencialidad e inviolabilidad indicado, y que se enmarca en la práctica diplomática de la reserva de dichas comunicaciones, cualquiera sea el formato o soporte empleado. Sostener lo contrario dificultaría de modo sustancial, no tan sólo la fluidez y reserva del medio empleado para la comunicación entre esas partes, sino que, consecuencialmente, afectará en términos probables y específicos las confianzas que, recíprocamente, han depositado entre sí esos sujetos de derecho internacional, entorpeciéndose, de esta manera la función que le asiste a la Secretaría de Estado en la ejecución de la política exterior de Chile. Por ello, no tan sólo se configura la causal de secreto o reserva prevista en el N° 4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sino, además, aquella establecida en su N° 1.

- La vulneración a las anotadas reglas relativas a la inviolabilidad de las comunicaciones hará incurrir al Estado infractor en responsabilidad internacional. La publicidad, comunicación o conocimiento de un banco de datos por el Gobierno de Chile -es decir, una acción de tratamiento de los mismos- relativos a asuntos que se han enmarcado en el aludido régimen de inviolabilidad de las comunicaciones que le asiste a la OEA, en términos probables, hará incurrir a la primera en dicha responsabilidad, fuera de la consecuente afectación del prestigio internacional o a nivel latinoamericano de nuestro país en distintos foros u organizaciones internacionales.

- El Ministerio de Relaciones Exteriores es la Secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño, planificación, prospección, conducción, coordinación, ejecución, control e información de la política exterior que éste formule, proponiendo y evaluando las políticas y planes orientadas a fortalecer la presencia internacional del país, y velando por los intereses de Chile, con el propósito de elevar la calidad del desarrollo, seguridad y bienestar nacional, tal como prescribe el artículo 1 de la ley N° 21.080, en concordancia a lo previsto en el artículo 32, N° 15, de la CPR. Por lo precedente, en el ejercicio de ese control e información de la política exterior, la Secretaría de Estado estima que el levantamiento unilateral de los antecedentes a través de la elaboración del banco de datos requerido, sin el consentimiento de la OEA, frustra la confianza depositada por esa organización internacional con la República de Chile respecto a la expectativa razonable de seguridad y privacidad sobre los medios de comunicación empleados, sean físicos o digitales, para el tratamiento de cuestiones oficiales de interés entre esas partes.

- Tanto la Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948) y el Acuerdo sobre Privilegio e Inmunidades de esa organización internacional (1950) entraron en vigor con anterioridad a la ley 20.050, cumpliendo las disposiciones sobre inviolabilidades el quórum establecido en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República para efectos de la concurrencia de la causal prevista en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el inciso primero de la disposición decimoquinta de la carta fundamental, habida consideración que los tratados tienen un rango jerárquico equiparable o superior a la ley.

- Finalmente, acorde a la jurisprudencia de este Consejo, tanto respecto del intercambio de notas como también de la emisión de télex entre gobiernos, ha establecido, en síntesis, que la divulgación de las comunicaciones sostenidas entre el Gobierno de Chile con otros sujetos de derecho internacional público podría afectar la política exterior de nuestro país, dañando las relaciones internacionales. Así, la revelación de esos canales de información, de manera unilateral, afectaría con alta probabilidad y de modo sustancial, la fluidez de los canales de comunicación existentes entre los países y organizaciones internacionales, y con ello no sólo se afecta el interés nacional, sino que, además, de manera probable, el debido funcionamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicho criterio se encuentra establecido, entre otras, en las decisiones de amparos roles C440-09, C2294-13, C933-14, C1326-15, C5678-18, C6033-18, C711-19, C3782-19 y C4062-20.

Por lo anterior, deniega el acceso a la información requerida.

4) AMPARO: El 25 de julio de 2022, doña Constanza Pérez Zúñiga dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por afectación al debido funcionamiento del órgano, la inviolabilidad de las comunicaciones y la protección de la vida privada. Además, la reclamante hizo presente que: "considero que mi derecho de acceso a la información ha sido vulnerado ya que se niega acceso sin efectuar un correcto procedimiento. En primer lugar, se niega acceso a una lista o nómina de correos provenientes de casillas institucionales, en donde lo único que se pidió fue la fecha del correo electrónico, hora del correo electrónico, nombre y correo de quien envía, nombre y correo de quien(es) recibe(n) y asunto del correo. Explícitamente, no se pidió acceso al contenido de los correos electrónicos, por lo que no se vulnera la inviolabilidad de las comunicaciones privadas como asegura el organismo reclamado. Sin embargo, incluso si así fuera, el organismo reclamado no efectúa un adecuado procedimiento, ya que no consultó a los terceros involucrados su parecer respecto a la entrega de los datos solicitados (limitados y específicos). En cambio, simplemente decidió denegar sin efectuar las consultas previstas en la Ley 20.285 y en el instructivo N° 10 del CPLT". Cita lo resuelto por este Consejo en la decisión de amparo Rol C7827-20. Agrega que: "el Ministerio y el periodo indicado en la solicitud hacen referencia a un asunto de inminente interés público, que es el seguimiento de los organismos internacionales a las medidas emprendidas por el Estado de Chile para detener y reparar las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en el marco de las masivas protestas que comenzaron el 19 de octubre de 2019. En este sentido, quisiera recalcar que ingresé esta solicitud en mi calidad de periodista del medio La Pública, que promueve el uso ciudadano de la Ley 20.285 a través del periodismo de investigación. Mi función y mi solicitud son esenciales para la rendición de cuentas en un sistema democrático y están amparadas por el artículo 12 de la Constitución Política de la República, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Relaciones Exteriores, mediante Oficio E17397, de 7 de septiembre de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo reclamado afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de los terceros; (3°) se refiera a la existencia de los correos electrónicos solicitados, de ser efectivo, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe a este Consejo todos los documentos del procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en que éstas se presentaron ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -nombre, dirección y correo electrónico-, de los terceros involucrados, entendiendo por éstos a los titulares de las casillas electrónicas respectivas, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (6°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría el interés nacional.

Mediante Of. Reservado N° 3682, del 28 de septiembre de 2022, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, y junto con reiterar lo expresado en la respuesta, manifestó que, tal como se establece en el artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia, entregar los datos de los correos electrónicos solicitados implica una afectación probable, presente y específica al debido cumpliendo de las funciones de la Subsecretaría, por cuanto, se trata de requerimientos cuya atención distraerá indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, configurándose la causal contenida en el literal c) del N° 1 del artículo 21 de la ley.

Cita los lineamientos fijados por este Consejo para la verificación de la causal y explica que, para determinar la información requerida, en principio, se debe identificar el universo de todos los funcionarios y ex funcionarios que pudieron haber recibido o enviado correos electrónicos a los personeros internacionales de la OEA, pudiendo haber un número indeterminado de funcionarios internacionales, quienes gozan de inmunidad e inviolabilidad, en su persona y comunicaciones.

Luego, se debería efectuar un segundo ejercicio, distinguir entre funcionarios y ex funcionarios, para que en el primer caso se pida autorización a todos -aproximadamente 2.000, con diferentes regímenes jurídicos y radicados en distintos países-, para luego efectuar búsquedas en sus correos de datos relacionados con la solicitud y, eventualmente, que ellos accedan a esa labor de investigación y a entregar la información. Por otro lado, el requerimiento también implica solicitar a los funcionarios internacionales de la OEA y a esa organización, liberar información que ellos podrían haber transmitido, la que se encuentra protegida por la inviolabilidad de que gozan las comunicaciones.

Sobre ello, cobra especial relevancia lo previsto en el inciso primero del artículo 4 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada y los artículos 20 y el 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, toda vez que, la entrega de la información se condiciona al consentimiento expreso de los emisores y receptores de los correos, cuyo requerimiento, en este caso, debe efectuarse a un número desconocido e indeterminado de destinatarios, imposibles de identificar y abordar.

Respecto de las casillas de personas que ya no pertenecen al Ministerio, existen dos alternativas: i) pedir autorización a todos los ex funcionarios para que permitan el ingreso a sus correos; o ii) realizar búsquedas generales, vulnerando la privacidad de las cuentas que pudieren existir, incurriendo en hechos delictivos y reñidos con el ordenamiento jurídico.

Lo solicitado es jurídica y materialmente imposible, sin embargo, en el caso hipotético que se pudiese realizar, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, debido a que es un requerimiento genérico, sin especificar el emisor y el receptor, lo que supone tratar de identificar cuáles podrían ser los funcionarios o ex funcionarios que recibieron o enviaron correos electrónicos, y además, exige contactarse con un número indeterminado y desconocido de funcionarios internacionales, para pedir que liberen información.

Por tanto, un ejercicio ilegal como el expuesto, afectaría probable, presente y específicamente el debido cumplimiento de las funciones, toda vez que conlleva esfuerzos desproporcionados que entorpecen el normal o debido funcionamiento del organismo, puesto que debería destinar a uno o más funcionarios, con dedicación exclusiva, a la búsqueda, clasificación, sistematización y procesamiento de correos electrónicos, debiendo revisar además su contenido y la identificación de cada uno de sus receptores, debiendo tarjar los datos personales y de carácter sensible, además de elaborar y despachar las cartas de notificación a los potenciales afectados, que en algunos casos son funcionarios internacionales, quienes gozan de privilegios y se encuentran amparados en los regímenes jurídicos de otros países, en caso de situarse en el extranjero, para que hagan uso de su derecho de oposición. Ello, desviaría la atención de las funciones propias de su cargo, lo que sin duda afectará de forma probable, presente y específica el cumplimiento de las funciones públicas de la Subsecretaría.

Asimismo, se afectaría el debido funcionamiento del Minrel, acerca de "la ejecución, dirección, conducción y mantenimiento de las relaciones internacionales", particularmente entre el Estado de Chile y la OEA, dado que las comunicaciones privadas intercambiadas entre funcionarios de ambas entidades, cualquiera sea el soporte u origen, se enmarcan en la práctica diplomática de la reserva e inviolabilidad por aplicación directa del Acuerdo sobre Privilegio e Inmunidades de la OEA.

Explica que no es factible proceder conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, dado que, para determinar a los terceros afectados, sería necesario intervenir los correos electrónicos de todos los funcionarios y ex funcionarios para extraer una base de datos inicial, en la cual se pueda disgregar los correos entre el Minrel y las casillas oficiales de la OEA, emitidos entre las fechas consultadas, lo que implicaría una afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones, establecida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República.

En consideración y en mérito de lo expuesto, y lo señalado en la respuesta solicita el rechazo del amparo.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información requerida, correspondiente a una lista o nómina de los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y casillas oficiales de la Organización de Estados Americanos, entre el 18 de octubre de 2019 y el 31 de enero de 2020, en una tabla formato Excel que contenga: fecha y hora del correo, nombre y casilla de quienes envían y reciben, y asunto del correo. Por su parte, el órgano reclamado denegó el acceso a la información en virtud de las causales de reserva o secreto del artículo 21, números 1, 2, 4 y 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República.

2) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales.

3) Que, en el presente caso, se debe comenzar haciendo presente que, como explica el órgano requerido, la información sobre la que recae la solicitud corresponde a datos personales de los distintos funcionarios y ex funcionarios que intercambiaron los correos electrónicos aludidos en la petición, por cuanto, al tenor de lo dispuesto en la letra f) del artículo 2 de la Ley N° 19.628, se trata de datos "relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables". Esta distinción resulta relevante, ya que, al tratarse de datos personales, su tratamiento debe ajustarse a las disposiciones que establece el ordenamiento jurídico, y en particular, a la aludida Ley sobre Protección de la Vida Privada.

4) Que, luego, en este contexto, se debe consignar que la ley en comento define en su artículo 2, letra o), al tratamiento de datos personales como "cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma". Dicha conceptualización resulta coincidente con la labor que debería realizar el órgano reclamado para la entrega de la información en los términos requeridos, por cuanto, como ya se señaló, la solicitante pide que los antecedentes sean consignados en en una tabla formato Excel que contenga la fecha y hora de envío de la comunicación, el nombre y casilla electrónica de emisores y receptores, y, el asunto del email.

5) Que, así, resultan aplicables al asunto las disposiciones que regulan el tratamiento de datos personales, específicamente, el inciso primero del artículo 4 de la ley 19.628, el que dispone que: "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", hipótesis que no se verifica en el presente caso, ya que, por una parte, no se han invocado disposiciones legales que autoricen al órgano a sistematizar y consignar en una tabla, para su comunicación, datos personales asociados al envío de correos electrónicos, y por otra, no existe constancia de que los interlocutores de las referidas comunicaciones hayan prestado su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales.

6) Que, lo anterior, se ve reforzado por lo dispuesto por el artículo 9, inciso primero, de la ley 19.268, el establece que: "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público", resultando evidente que los datos personales asociados al envío y recepción de correos electrónicos han sido recolectados con el objeto de contar con un canal que permita la comunicación de los funcionarios del órgano requerido con, en este caso, una entidad internacional como la OEA, pero en caso alguno han sido generados con la finalidad de confeccionar bases de datos que posteriormente sean proporcionadas a terceros, sin corresponder, además, a datos personales que provengan de fuentes públicas. Ello, es coincidente con lo que dispone el artículo 20 de la ley en comento, al señalar que: "El tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular".

7) Que, en este contexto, el órgano ha explicado que no resulta factible proceder a recoger el consentimiento de los titulares de los datos personales para su tratamiento y entrega, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, dado que, para determinar a los terceros afectados sería necesario intervenir los correos electrónicos de todos los funcionarios y ex funcionarios para extraer una base de datos inicial, en la cual se pueda disgregar los correos entre el Minrel y las casillas oficiales de la OEA, emitidos entre las fechas consultadas, lo que implicaría una afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones, establecida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Agregando que, en el caso hipotético que se pudiese realizar, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, debido a que es un requerimiento genérico, sin especificar el emisor y el receptor, lo que supone tratar de identificar cuáles podrían ser los funcionarios o ex funcionarios que recibieron o enviaron correos electrónicos, y además, exige contactarse con un número indeterminado y desconocido de funcionarios internacionales, para pedir que liberen la información.

8) Que, en conclusión, a juicio de este Consejo, resultan pertinentes las alegaciones del órgano respecto de la improcedencia de la entrega de la información, por requerir aquella actividad el tratamiento de datos personales contenidos en los correos electrónicos requeridos, para lo cual, no se ha invocado la existencia de normativa legal que lo faculte o el consentimiento de los titulares de los datos, debiendo desestimarse el presente amparo en virtud de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

9) Que, sin perjuicio de lo anterior, se debe agregar, además, como detalla el órgano reclamado, que con ocasión de distintos amparos esta Corporación se ha pronunciado respecto de la publicidad de instrumentos que den cuenta de las comunicaciones diplomáticas. En dichas oportunidades se señaló sobre la materia y como marco general que:

a) El Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley N° 21.080, es la Secretaría de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la República en el diseño, planificación, prospección, conducción, coordinación, ejecución, control e información de la política exterior que éste formule, proponiendo y evaluando las políticas y planes orientadas a fortalecer la presencia internacional del país, y velando por los intereses de Chile, con el propósito de elevar la calidad del desarrollo, seguridad y bienestar nacional. Uno de los instrumentos destinados para dichos objetivos, son las comunicaciones diplomáticas, las cuales resultan esenciales para el cumplimiento de los fines de la reclamada.

b) Por otra parte, el concepto de interés nacional no es un concepto unívoco pues no se encuentra definido de una manera precisa y clara, tanto en la Constitución o en la ley, como tampoco por la doctrina ni por la jurisprudencia. En tal sentido, en informe elaborado por don Jorge Correa Sutil sobre "La ‘Seguridad de la Nación’ y el ‘Interés Nacional’ como límites a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado", se comenta que "los antecedentes que versen sobre las relaciones exteriores sólo son posibles de reservar si son relativos a actividades de inteligencia, a información proveniente de o relativa a gobiernos extranjeros que puedan romper promesas de confidencialidad hechas a ellos o la capacidad de cooperación entre los Estados, o cuya divulgación produzca consecuencias diplomáticas o de inteligencia negativas, de manera que disminuya la capacidad de los Estados de recibir información". Asimismo, menciona que "debe destacarse aquí lo que afirma López Ayllón y Posadas, en el sentido de que la información que proviene de gobiernos extranjeros o relativa a ellos es la única que puede clasificarse automáticamente como secreta, sin necesidad de apreciar los daños que su divulgación pueda producir".

10) Que, así, en las decisiones de los amparos roles C440-09, C2294-13, C933-14, C3919-19, C4534-19 y 4062-20, entre otras, se ha venido razonando sobre la existencia de información cuya difusión podría generar un daño específico en las relaciones entre los países involucrados, o en este caso organismos internacionales. En este sentido, más que a la sensibilidad de la información que en ellas se contiene, debe atenderse a la protección del canal de comunicación de que se trata cuyo levantamiento unilateral por parte de un Estado afectaría la confianza entre las partes y la razonable expectativa respecto del carácter confidencial de las mismas y la vía de comunicación utilizada para tal finalidad. Además, se debe tener presente que no consta una manifestación de voluntad de los respectivos Estados, en orden a hacer pública la información en comento. La referida hipótesis resulta aplicable al presente caso, donde justamente no se requiere acceso al contenido de los correos electrónicos, pero si a una serie de datos personales que dan cuenta de la utilización de dicha vía de comunicación.

11) Que, en este sentido, se debe destacar que si bien los razonamientos manifestados en las decisiones de los amparos aludidos en el párrafo precedente se relacionan mayormente a notas diplomáticas, las argumentaciones se han hecho extensibles a otros instrumentos como "copia de la comunicación o informe de la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional" (Rol C561-22) y "Copia de documentos oficiales, notas diplomáticas, cables, y correos electrónicos que registren solicitud del Ministerio Federal de Justicia y Protección del Consumidor (...), del Estado de Renania del Norte-Westfalia, de la República de Alemania" (amparo Rol C334-18).

12) Que, lo señalado lleva a concluir que la revelación de la información analizada, de manera unilateral, afectaría con alta probabilidad y de modo sustancial la fluidez de los canales de comunicación y confianza existentes entre el Estado y sus pares, o con organismos internacionales como la Organización de Estados Americanos, y con ello, se afecta no sólo el interés nacional, en los términos dispuestos en el artículo 21, N° 4, de la Ley de Transparencia, sino que, además, de manera probable, el debido funcionamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, según lo establecido en el artículo 21, N° 1, de la misma ley. En consecuencia, lo razonado refuerza la decisión de no dar lugar al presente amparo, manteniéndose la reserva de la información solicitada.

13) Que, en mérito de lo expuesto, el presente amparo será rechazado, por exigir la entrega de la información el tratamiento de datos personales por parte del órgano requerido, sin mediar para ello una ley que lo faculte o el consentimiento de los titulares de la información; configurándose, a mayor abundamiento, las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1 y N° 4, de la Ley de Transparencia. No se emite pronunciamiento respecto de las restantes alegaciones del órgano en virtud de lo ya resuelto, lo que vuelve inoficioso su análisis.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por doña Constanza Pérez Zúñiga en contra de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Constanza Pérez Zúñiga y a la Sra. Subsecretaria de Relaciones Exteriores.

VOTO CONCURRENTE

La presente decisión es acordada con el voto concurrente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero Don Bernardo Navarrete Yáñez, quienes si bien consideran procedente el rechazo del amparo por configurarse las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1 y N° 4, de la Ley de Transparencia, no comparten lo razonado en los considerandos 3° al 8°, referido a la verificación de la hipótesis del artículo 21, N° 2, de la aludida norma, en base a lo siguiente:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, por esto, a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado, lo que no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, de esta manera, a juicio de estos concurrentes, al tratarse de información pública, no resulta procedente la configuración de una afectación a los derechos de los funcionarios públicos emisores de los correos electrónicos requeridos, no pudiendo denegarse el acceso a dicha información por aplicación de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, máxime, si se considera que este Consejo incluso ha ordenado en diversas decisiones de amparo la entrega de copia íntegra de correos electrónicos de casillas institucionales de funcionarios públicos. Lo anterior, por cierto, no resulta aplicable a los correos electrónicos emanados de personeros del órgano internacional referido en la solicitud, quienes no tienen la calidad de funcionarios públicos.

9) Que, debido a lo anterior, a juicio de estos concurrentes, no resulta procedente la configuración de la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de las personas en el caso de la entrega de los correos electrónicos que fueron emitidos desde casillas electrónicas de funcionarios públicos del órgano requerido. Lo anterior, sin perjuicio de compartir la decisión respecto de la configuración de las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1 y N° 4, de la Ley de Transparencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.