Tipo de solicitud y resultado:

• Requiere entrega

Descriptores jurídicos:

• Funcionarios > Desempeño de sus funciones  >  Otros

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-21 N°1
• Ley de Transparencia ART-21 N°3
• Ley de Transparencia ART-21 N°5
• Constitución Política de la República ART-8

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Unánime), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C5844-22

Entidad pública: Gendarmería de Chile

Requirente: Solange Álvarez Aguirre

Ingreso Consejo: 30.06.2022

RESUMEN

Se acoge el amparo en contra de Gendarmería de Chile, ordenándose la entrega de la información referida a la comisión de servicio de la funcionaria que se indica.

Lo anterior, ya que en atención al tipo de función que desempeñan los funcionarios públicos, éstos se encuentran sujetos a un nivel de escrutinio mayor, que supone un control social más intenso respecto de los antecedentes ligados al cumplimiento de la función pública que desempeñan, por lo que se trata de información pública que obra en poder del órgano requerido, respecto de la cual se han desestimado las alegaciones del tercero interesado y las causales de reserva del artículo 21 N° 2, 3 y 5 de la Ley de Transparencia, esgrimidas por el organismo reclamado.

En sesión ordinaria N° 1328 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5844-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la Ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de mayo de 2022, doña Solange Álvarez Aguirre solicitó a Gendarmería de Chile copia del decreto de comisión de servicio en la Secretaría Regional Ministerial de Justicia y Derechos Humanos de la ciudad de Arica de la funcionaria que indica, o en su defecto, fecha de su comisión de servicio y acto administrativo que lo dispone.

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Carta N° 23.294 de fecha 09 de junio de 2022, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 13 de junio de 2022, Gendarmería de Chile respondió a dicho requerimiento de información, mediante el Oficio Ord. N° 14.00.00.964/2022, de esa misma fecha, indicando, en lo que interesa que: "En cuanto a la información solicita, no es posible entregar antecedente alguno considerando la oposición a la entrega de la información que se ha verificado por parte de la persona aludida; la cual consta mediante declaración de mayo del año en curso por medio de la cual manifiesta no aceptar la entrega de la información".

Luego, el órgano agregó en lo pertinente que: "Lo anterior, se encuentra en plena concordancia con los dispuesto en el artículo 20 de la ley 20.285 (...) por lo que este Servicio viene en denegar la entrega de dicha información, además por configurarse las causales de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la misma ley antes señalada (...)", en relación -esta última causal-, con la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

4) AMPARO: El 30 de junio de 2022, doña Solange Álvarez Aguirre dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en una respuesta negativa a la solicitud de información por oposición de un tercero. Indicando que: "La Institución argumenta que la información solicitada se configura dentro de las causales de secreto o reserva establecida en el artículo 21 números 2 y 5 de la Ley sobre acceso a la información pública, hecho que no se condice con la realidad toda vez lo solicitado corresponde al número del Decreto o acto administrativo de dispone la comisión de servicio de la funcionaria pública en una repartición diferente a la suya como lo es en este caso, debiendo además considerar que hablamos de una Seremía de Justicia y no de alguna dependencia de la Agencia Nacional de Inteligencia que se entendería la necesidad de reserva".

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante el Oficio N° E15894 - 2022 de 19 de agosto de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de el/los tercero(s); (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a el/los tercero(s), incluyendo copia de la(s) respectiva(s) comunicación(es), de los documentos que acrediten su notificación, de la(s) oposición(es) deducida(s) y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta(s) ingresó(aron) ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -nombre, dirección y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

El organismo reclamado, con fecha 01 de septiembre de 2022, mediante correo electrónico, solicitó a este Consejo prórroga en el plazo para evacuar sus descargos, por lo que, con fecha 06 de septiembre de 2022, se le concedió un plazo adicional para dicho efecto.

Posteriormente, con fecha 13 de septiembre de 2022, este Consejo concedió al organismo reclamado un plazo extraordinario de tres días hábiles para evacuar sus descargos.

Con fecha 13 de septiembre de 2022, el organismo reclamado evacuó sus descargos, enviando a este Consejo, mediante correo electrónico, el Oficio ORD. N° 14.00.00.1516/22, de 12 de septiembre de 2022, que indica en lo pertinente, que: "(...) la obligación de proteger la base de datos vinculada a la comisión de servicio dispuesta para la trabajadora, se encuentra garantizada en el N° 4 del artículo 10 de la Constitución Política de la República (...)". Citando luego, una serie de normas contenidas en la Ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, en específico, los artículos 2° letra f) y g) y 4°.

Luego, agrega que: "En este orden de ideas, es pertinente referir que los datos asociados con el Cometido Funcionario y con la Comisión de Servicio, deben ser especialmente resguardados por cuanto revelan aspectos estratégicos relacionados con la seguridad que acompaña en forma permanente el quehacer institucional, en función de cumplir con los objetivos encomendados por el legislador, relacionadas con el Régimen Penitenciario y/o la Actividad Penitenciaria; reguladas en el artículo 3° del Decreto ley N° 2859, que Fija Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y el Decreto N° 518, que Aprueba Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, ambas del Ministerio de Justicia.

En este orden de ideas, la divulgación de esta información, expondría y afectaría la eficacia en los procedimientos y actuar de los trabajadores, permeando así el debido cumplimiento de sus labores al interior de los Establecimiento Penales, en el traslado de los internos; en recintos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en las zonas perimetrales de los centros del SENAME, en los Tribunales de Justicia, y en general en todos aquellos lugares cuya seguridad se encomienda a Gendarmería de Chile.

Que, en este sentido, la negación de la entrega de este tipo de datos evita que dichos antecedentes sean conocidos, analizados y utilizados por organizaciones criminales en contra de Gendarmería de Chile, disminuyendo de esta manera sus posibilidades delictivas en contra de las intereses institucionales (...)

(...) es el fenómeno anteriormente descrito, sumado al aumento en los niveles de coordinación y perfeccionamiento que existe entre las mismas organizaciones delictuales (...) los que configuran la hipótesis contemplada por el legislador en la letra N° 3 del artículo 21, y que en definitiva impiden que entreguemos dicha información ".

Por su parte, en lo que respecta a la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, indica que el: "(...) precepto debe ser concordado con el N° 3, del artículo 27° del Decreto Ley N° 2.859 (...) que fija la "Ley Orgánica de Gendarmería de Chile", (...) que en lo pertinente considera secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación:

"Los relativos a la identificación tanto de los funcionarios de las plantas como, en general, de otras dotaciones de su personal".

Finalmente, en lo relativo a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, el órgano indica que: "(...) la Dirección Nacional, fue víctima de atentados reales y de connotación pública, donde se pusieron explosivos en dependencias que no corresponderían a unidades penales, sino que en oficinas administrativas, lo que da cuenta de un justo temor de las personas, donde recibir una agresión física ya no es una posibilidad, sino que un hecho cierto y real. De este modo, para esta Institución no sólo es relevante proteger la vida privada y a la honra de los trabajadores y sus familias; además es de suyo importante resguardar sus vidas e integridad física, consagrado en el artículo número 1 del artículo 19 de la carta fundamental."

Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2022, este Consejo solicitó al organismo reclamado complementar sus descargos, con información relativa a la comunicación realizada al tercero interesado y los datos de contacto del mismo.

Con fecha 23 de septiembre de 2022, Gendarmería de Chile cumplió lo requerido, indicando los datos de contacto del tercero interesado y acompañando copia de la oposición de éste, de fecha 18 de mayo de 2022.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante el Oficio N° E18896 - 2022 de 29 de septiembre de 2022.

A la fecha del presente acuerdo, no consta que el tercero interesado hayan evacuado los descargos solicitados

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado es copia del decreto de comisión de servicio de la funcionaria que se indica, o en su defecto, fecha de su comisión de servicio y acto administrativo que lo dispone. Información que fue denegada en virtud de las causales de reserva del artículo 21 N° 2, 3 y 5 de la Ley de Transparencia.

2) Que, en primer término, es menester hacer presente que, el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

3) Que, asimismo, a modo de contexto, cabe tener presente que, el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prescribe en su artículo 75 que: "Los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior de la respectiva institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución. // Las designaciones en comisión de servicio a que se refiere el inciso anterior, podrán ser efectuadas por los Secretarios Regionales Ministeriales o por los Directores Regionales de servicios nacionales desconcentrados, respecto del personal a su cargo y siempre que tengan lugar dentro del territorio nacional".

4) Que, en dicho contexto, en primer término, atendido que el tercero posiblemente afectado por la entrega de la información es un funcionario del organismo requerido, debemos tener presente que este Consejo ha razonado que, en atención al tipo de función que desempeñan los funcionarios públicos, éstos se encuentran sujetos a un nivel de escrutinio mayor, que supone un control social más intenso respecto de los antecedentes ligados al cumplimiento de la función pública que desempeñan. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares de los funcionarios públicos. Adicionalmente, sobre este punto es menester hacer presente lo señalado por este Consejo en la decisión del amparo Rol C4630-19: "cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma." (énfasis agregado), por lo que la información solicitada tendría el carácter de pública, salvo la concurrencia de alguna de las causales de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia.

5) Que, luego, en lo que respecta a la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido como criterio que, para verificar su procedencia, se debe determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella, teniendo en consecuencia, que acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que, a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, circunstancia que en este asunto no se produce, toda vez que, ni el órgano ni el tercero interesado han explicado ni acreditado suficientemente cómo la entrega de lo requerido afectaría un derecho específico y determinado, en conformidad con lo previsto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por tal razón, y si bien no fue formulada en esta sede, sino que ante el órgano reclamado, la oposición del tercero interesado y la causal que en ella se fundaba, deberá ser desestimada.

6) Que, en lo que respecta a la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que aquella permite denegar total o parcialmente el acceso a la información: "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública". Del análisis de las alegaciones esgrimidas por el organismo, este Consejo estima que las circunstancias hipotéticas descritas carecen de un correlato fáctico adecuado que permita tener por configurada la causal de reserva esgrimida. Lo anterior, por cuanto la copia del acto administrativo solicitado o, en su defecto, sus datos identificatorios, no dicen relación con el funcionamiento de una Unidad Penal, ni implica la develación de pautas de servicio, ni revela aspectos estratégicos relacionados con la seguridad del quehacer institucional, que afecten el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería, razón por la cual se desestimará la alegación de la reclamada en este punto.

7) Que, finalmente, en cuanto a la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 27 del decreto ley N° 2.859, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, este Consejo ha concluido que, para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la Ley de Transparencia, no sólo basta que ésta sea de rango legal -y entendida por este hecho de quórum calificado-, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que se establecen el artículo 8° inciso segundo, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 27 del mencionado decreto, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia -y puede, por tanto, ser objeto de reconducción formal-, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por la Constitución, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material, la que debe estar guiada por la exigencia de la "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° antes mencionado, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, en el caso de divulgarse la información.

8) Que, continuando con el razonamiento del considerando anterior, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se requiere de la afectación del mismo. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que, la aludida afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

9) Que, acorde con lo anterior, este Consejo no advierte como la divulgación de la información consultada, esto es, la comisión de servicio de la funcionaria indicada, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada, los derechos de las personas ni seguridad de la Nación o el interés nacional, razón por la cual se rechazará la hipótesis de reserva invocada.

10) Que, en consecuencia, tratándose de información pública que obra en poder del órgano requerido, respecto de la cual se han desestimado las alegaciones del tercero interesado y todas las causales de reserva esgrimidas por el organismo reclamado, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada. Luego, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, en aplicación de lo previsto en los artículos 2° letra f), 4° y 7° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Solange Álvarez Aguirre, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Director Nacional de Gendarmería de Chile, lo siguiente:

a) Entregar a la reclamante la información consignada en el N° 1) de la parte expositiva de la presente decisión.

En forma previa a la entrega de la información, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, en aplicación de lo previsto en los artículos 2° letra f), 4° y 7° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Solange Álvarez Aguirre, al Director Nacional de Gendarmería de Chile y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.