Tipo de solicitud y resultado:

• Parcialmente

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-24
• Ley de Transparencia ART-33

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Unánime), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C7604-22

Entidad pública: Carabineros de Chile

Requirente: Cristián Enrique Faúndez Salfate

Ingreso Consejo: 12.08.2022

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de Carabineros de Chile, teniéndose por entregado, aunque de forma extemporánea, el currículum de la psicóloga institucional consultada; y se ordena la entrega de su hoja de vida.

Lo anterior fundado en que la función pública, debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Adicionalmente, se trata de información que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, respecto de la cual, se desestimó que su divulgación afecte los derechos de la persona consultada.

En virtud del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, se deberán tarjar sólo los datos personales de contexto y sensibles, así como las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.

Aplica criterio decisiones C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17 y C1241-18, C6014-18, C1425-19, entre otros.

Hay voto disidente del Presidente don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, que pudiera contenerse en la hoja de vida que se ordena entregar; por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

Por último; se rechaza el amparo respecto a la información médica de la Carabinero consultada; por estimar que el acceso a los antecedentes en los términos requeridos importa un riesgo de divulgación de información de carácter altamente sensible de su titular, cuya divulgación producirá una afectación específica a la esfera de su vida privada.

En sesión ordinaria N° 1330 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C7604-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 04 de julio de 2022, don Cristián Enrique Faúndez Salfate solicitó a Carabineros de Chile la siguiente información:

1. Currículum vitae completo del psiquiatra institucional que indica.

2. Hoja de vida del referido psiquiatra.

3. Currículum vitae completo de la psicóloga institucional que indica.

4. Hoja de vida de la referida psicóloga.

5. Solicitar al referido psiquiatra que indique los medios, documentos e instrumentos de prueba objetivos utilizados para haber arribado a la conclusión en la extensión de la licencia médica que señala.

6. Solicitar a la referida psicóloga institucional que indique los medios, documentos e instrumentos de prueba objetivos utilizados para haber arribado a la conclusión en su informe elaborado a petición de la Carabinero consultada.

2) RESPUESTA: El 01 de agosto de 2022, Carabineros de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta N° 204, de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:

Respecto a los numerales 1° y 2° señala que el Centro Médico Dental Maule, le comunicó que el psiquiatra consultado mantiene un contrato con la Dirección de Previsión de Carabineros (DIPRECA) como psiquiatra D.F.L. 1, razón por la cual, lo solicitado no se encuentra en las bases de datos institucionales, no obstante, dicho profesional prestar sus servicios en el centro médico precitado. En consecuencia, Carabineros no es el órgano pertinente para dar respuesta a esta solicitud, por lo que se procede a derivar las solicitudes señaladas a DIPRECA por aplicación del artículo 13 de la Ley de Transparencia; adjuntándose copia del oficio respectivo.

Del numeral 3° se adjunta currículum de la psicóloga consultada, con los datos personales y sensibles tarjados, en conformidad a la ley 19.628, sobre Protección de la vida privada.

Del numeral 4° se deniega la entrega de la hoja de vida de la siquiatra consultada en virtud de la oposición ejercida por aquella en conformidad con el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Se remite copia de carta y acta de notificación correspondiente.

De los numerales 5° y 6° se deniega lo pedido, por contener datos de carácter personal conforme al artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con la ley sobre Protección de la vida privada y la ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, específicamente, en lo relativo al artículo 12, que regula la ficha de salud. Cita jurisprudencia de este Consejo sobre la materia.

3) AMPARO: El 12 de agosto de 2022, don Cristián Enrique Faúndez Salfate dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud.

Además, el reclamante hizo presente, en lo medular, que, la información requerida constituye antecedentes relevantes y trascendentales para desvirtuar los hechos que dieron origen al sumario administrativo que señala. Al efecto precisa que no fue entregada la información requerida en los puntos N° 4, N° 5 y N° 6 de su solicitud y aclara que en relación con los puntos N° 5 y N° 6, está solicitando que se indiquen tan sólo los medios, documentos e instrumentos de prueba objetivos utilizados para haber dictado un acto (Licencia Médica e Informe de Atención a la Carabinero (...)) y no copia de estos.

En cuanto a la respuesta entregada al punto N° 3, indica que si bien en la resolución de respuesta fue mencionado como adjunto el currículum vitae de la psicóloga institucional, aquel no fue remitido en el correo de respuesta, el cual se adjunta. Finalmente, indica que las respuestas a los puntos N° 1 y N° 2, fueron recepcionados sin observaciones mediante Oficio que indica de DIPRECA.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E19277, de 4 de octubre de 2022 confirió traslado al Sr. General Director de a Carabineros de Chile solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) respecto de lo requerido en los numerales 5 y 6, indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, -asimismo, respecto de la oposición a la entrega de la hoja de vida- acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione en forma íntegra, los datos de contacto -nombre, dirección postal y correo electrónico-, de todos los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (6°) indique si, efectivamente, remitió copia del currículum vitae requerido en el numeral 3, y en la afirmativa, adjunte el respectivo comprobante.

Por correo electrónico de fecha 17 de octubre de 2022 el organismo remitió el Ordinario N° 204, de 17 de octubre de 2022 con sus descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:

Respecto del numeral 3°de la solicitud, referido al currículum de la psicóloga institucional que se indica, explica que atendido que el solicitante señaló que no recibió tal documentación, esta le fue reenviada por correo electrónico de 11 de octubre de 2022, el cual se adjunta.

Del numeral 4°, referido a la hoja de vida de la referida sicóloga, reitera que atendida la oposición ejercida por aquella, en virtud del mandato legal del artículo 20, de la Ley de Transparencia, la Institución se encontró impedida de hacer entrega al requirente de la información solicitada.

Por último, en lo relativo a lo requerido en los numerales 5° y 6° de la solicitud hace presente, en primer término, que tal requerimiento no es una materia que se encuentre regulada por la ley de acceso a la información pública toda vez que lo pedido no consiste en un acto y/o resolución de Carabineros, sus fundamentos, ni en documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, o los procedimientos que se utilicen para su dictación, materias que son públicas, en conformidad a lo establecido por el artículo 5° de la Ley N° 20.285, pues lo que se pide es que Carabineros haga la gestión de solicitar determinada información a terceros, esto es a los profesionales consultados, lo que no corresponde en esta instancia, más aún que uno de ellos no es funcionario de Carabineros de Chile.

Al margen de lo anterior, si lo pedido es un antecedente que debiera constar en la ficha clínica de la funcionaria consultada, de haber existido esta información no era factible de ser entregada, por tener el carácter de reservada, pues se trata de datos personales sensibles al incidir en estados de salud de una persona; cuya entrega contravendría lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y la ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, específicamente, el artículo 12, referido a la ficha clínica. Consecuente con lo anterior, manifiesta, que se encuentra inhibido de entregar cualquier información relativa a los estados de salud del titular de la información, es decir, si debiese, de haber existido, procedería tachar los nombres de los especialistas, tratamientos, diagnósticos, nombres, patologías, enfermedades, entre otros, por cuanto el artículo 10 de la ley N° 19.628 dispone que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que corresponda a sus titulares.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado mediante Oficio N° E22009, de 4 de noviembre de 2022.

Por correo electrónico de fecha 02 de noviembre de 2022, la funcionara consultada evacuó sus descargos señalando lo siguiente: "(...) se informa a esa oficina que todos los antecedentes requeridos fueron entregados a mi jefatura directa, perteneciente al Cesfam VII zona Maule. Si desea cualquier otro antecedente relacionado con la labor que allí desempeñó, le solicito lo canalice a dicha entidad, puesto que parte de la información requerida solo se encuentra allí y no mantengo copia personal de los casos que allí se manejan."

Y CONSIDERANDO:

1) Que, del análisis del requerimiento de la especie, esta Corporación advierte que el presente amparo se circunscribe a los numerales 3°, 4°, 5° y 6° de la solicitud que se transcriben en el N° 1 de lo expositivo, referidos a diversos antecedentes requeridos al Centro de Salud Familiar dependiente de la VII zona de Carabineros Maule.

2) Que, respecto del numeral 3°de la solicitud, referido al currículum vitae de la psicóloga institucional que se indica; se debe hacer presente que, si bien, el reclamante alega que no obstante Carabineros haber accedido a su entrega éste no le habría sido remitido junto con la respuesta; atendido que el organismo en los descargos evacuados en esta sede, remitió copia de correo electrónico enviado nuevamente al reclamante, a la dirección electrónica indicada en la solicitud de información, en el cual consta que se adjuntó el referido currículum; se acogerá el presente amparo y se tendrá por entregada la información reclamada en esta parte, aunque de forma extemporánea.

3) Que, en lo tocante al numeral 4° de la solicitud, referida a la hoja de vida de la psicóloga institucional consultada; denegada por el organismo en virtud de la oposición ejercida por la funcionaria en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; se debe hacer presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparo roles C2010-17, C2089-17, C3046-17, C3047-17, C3244-17, C1241-18, y C1425-19, entre otras, que dichos documentos constituyen un antecedente de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto han sido elaboradas con recursos públicos y dan cuenta de forma pormenorizada el desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución y sirven de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41° del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834 -Estatuto Administrativo- "constituirán elementos básicos del sistema de calificaciones la hoja de viday la hoja de calificación", y de acuerdo al artículo 44° del referido texto legal, "la unidad encargada del personal deberá dejar constancia en la hoja de vida de todas las anotaciones de mérito o de demérito que disponga el Jefe Directo de un funcionario".

4) Que, asimismo, sobre la materia, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios y exfuncionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en el artículo 8° de la Constitución Política de la Republica y en el artículo 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios y ex funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma.

5) Que, a mayor abundamiento, la información reclamada ha sido elaborada con presupuesto público y ha debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por Carabineros de Chile en los procesos calificatorios de los funcionarios en cuestión, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado.

6) Que, en este sentido, en cuanto a los fundamentos sostenidos por el tercero involucrado en su oposición, a saber, - que atendida la naturaleza de la información pedida solicita que sus antecedentes y los de su paciente sean tratadas como información sensible - a juicio de esta Corporación, no resultan suficientes para acreditar una afectación a sus derechos, no aportando mayores elementos de juicio que permitan ponderar -con cierto grado de especificidad o certeza- la afectación alegada, ni explicando cómo dicha vulneración se vería materializada en la especie, teniendo presente que lo que se pide en esta parte es un antecedente funcionario que no se relaciona con la Carabinero en cuestión en esta causa. Por su parte, siendo notificada el tercero en esta sede no aportó mayores antecedentes en tal sentido.

7) Que, por consiguiente, tratándose de información de naturaleza pública, y, desestimándose la oposición del tercero interviniente, este Consejo procederá a acoger el presente amparo en esta parte, ordenando la entrega de la hoja de vida peticionada. En virtud del Principio de Divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto y datos sensibles, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, entre otros, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario. Asimismo, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21° de la ley N° 19.628. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de la Ley sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.

8) Que, por último, en cuanto a los numerales 5° y 6° de la solicitud, en que se pide que tanto el psiquiatra como la psicóloga consultada, indiquen los medios, documentos e instrumentos de prueba utilizados para haber arribado a las conclusiones que se indica, cabe señalar, en primer lugar, que la alegación de Carabineros en orden a que tal requerimiento no es una materia que se encuentre amparada por la Ley de Trasparencia, pues se pide hacer la gestión de solicitar determinada información a terceros, y uno de ellos no es funcionario de Carabineros, será desestimada, por cuanto lo pedido dice relación con antecedentes elaborados por dichos funcionarios en el ejercicio de su función pública, los cuales deberían obrar en la ficha médica de la Carabinero consultada, en el Centro de Salud Familiar dependiente de la VII zona de Carabineros Maule y no en poder de dichos funcionarios.

9) Que, en este sentido, la reclamada señaló que si lo pedido son antecedentes que constan en la ficha clínica de la funcionaria consultada, esta información no es factible de ser entregada, por tener el carácter de reservada, pues se trata de datos personales sensibles al incidir en estados de salud de una persona, cuya entrega contravendría lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y la ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, específicamente, el artículo 12, referido a la ficha clínica.

10) Que, en este contexto, cabe hacer presente que, conforme a lo establecido en el artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628 y en el punto 2.4 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, los antecedentes que den cuenta del estado de salud de una persona, como ocurre en la especie -informes médicos, fichas clínicas, entre otros-, constituyen datos sensibles, que en ausencia de autorización de su titular, no pueden ser objeto de tratamiento, salvo que, como lo dispone el artículo 10 de la ley N° 19.628, "la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares", circunstancias que no se verifican en la especie. Por consiguiente, a juicio de esta Corporación, la divulgación de los antecedentes consultados produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a la esfera de la vida privada de la funcionaria consultada, derecho consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República.

11) Que, a mayor abundamiento, este Consejo en las decisiones de amparos roles C26-20 y C759-20, entre otras, ha denegado la divulgación de información sobre informes médicos de terceros que no han autorizado a su entrega, por cuanto su divulgación daría cuenta del estado de salud de los mismos, así como la esfera de su vida privada; sin que consten en el presente procedimiento antecedentes que acrediten que el requirente detenta alguna de las calidades habilitantes para acceder a la información contenida en los informes pedidos.

12) Que, en consecuencia, se estima que el acceso a la información en los términos requeridos importa un riesgo de divulgación de antecedentes de carácter altamente sensibles, pudiendo constituir una infracción gravísima a los artículos 2° letra g) y 10 de la Ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, y a los artículos 12 y 13 de la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud. Acorde con ello, cabe hacer presente que por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. Esto cobra especial relevancia a efectos de elevar el estándar exigido para limitar o restringir el ejercicio de un derecho fundamental.

13) Que, si bien, este Consejo debe resguardar y garantizar en todo momento el derecho de acceso a la información, aquello, en mérito de lo señalado, se debe conciliar con la protección de los datos personales consagrados, actualmente, como derecho fundamental, mandato que está cumpliendo al resguardar la información en análisis; en cuyo mérito, rechazará el amparo en esta parte, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Cristian Enrique Faúndez Salfate en contra de Carabineros de Chile, teniéndose por entregado el currículum requerido en el N° 3 del requerimiento, aunque de forma extemporánea; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile, lo siguiente;

a) Hacer entrega al reclamante de la hoja de vida de la psicóloga institucional señalada en el N° 3 de la solicitud de acceso.

En virtud del Principio de Divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, deberán tarjarse, aquellos datos personales de contexto y datos sensibles, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía de la funcionaria, peso y altura, entre otros, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado a la funcionaria. Asimismo, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21° de la ley N° 19.628. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de la Ley sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de los numerales 5° y 6° del requerimiento, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al reclamante y al General Director de Carabineros de Chile y al tercero interesado.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, respecto de la información correspondiente a las licencias médicas, que pudieran contenerse en la hoja de vida que se ordena entregar, estimando que el amparo debió rechazarse en esta parte, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".

2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".

3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".

4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.

5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.

6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.

7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.

8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.

9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.

10) Que, por lo anterior, a criterio de este Presidente, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.