Tipo de solicitud y resultado:

• Totalmente

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-24
• Ley de Transparencia ART-33

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Unánime), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C8913-22

Entidad pública: Fondo Nacional de Salud

Requirente: Dave Villafaña Sierra

Ingreso Consejo: 13.09.2022

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra del Fondo Nacional de Salud, relativo a conocer códigos y descripción de los códigos vinculados a atención, procedimientos, exámenes médicos e intervenciones quirúrgicas para personas DSD/intersexual. Lo anterior, en relación con la circular número 7 del 23 de agosto del 2016 del MINSAL.

Lo anterior, atendido a que no existe en el procedimiento controversia en cuanto al carácter público de la información solicitada; y que esta obra en poder de FONASA.

Asimismo, no fueron invocadas causales de reserva o secreto que ponderar en el procedimiento. A contrario sensu, el órgano se encuentra llano a hacer entrega de los antecedentes requeridos por la parte solicitante, en el plazo que indica.

En sesión ordinaria N° 1330 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8913-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de agosto de 2022, don Dave Villafaña Sierra presentó ante el Fondo Nacional de Salud (FONASA), la siguiente solicitud de acceso a la información pública:

"En relación con la circular número 7 del 23 de agosto del 2016 del MINSAL, en donde se abordan materias relacionados a personas DSD/intersexuales, solicito la siguiente información:

- Códigos y descripción de los códigos vinculados a la atención de personas DSD/ intersexual.

- Códigos y descripción de los códigos vinculados a los procedimientos para personas DSD/intersexual.

- Códigos y descripción de los códigos vinculados a los exámenes médicos para personas DSD/intersexuales.

- Códigos y descripción de los códigos asociados a las intervenciones quirúrgicas a personas DSD/intersexual."

2) RESPUESTA: Por medio de Oficio Ordinario 1 K N° 15254/2022 de 12 de septiembre de 2022, el Fondo Nacional de Salud otorgó respuesta a la solicitud, señalado que "(...) las cirugías y tratamientos de reasignación sexual son consideradas intervenciones que favorecen la adopción satisfactoria de la identidad de género, con la que una persona se identifica más allá de su sexo.

Actualmente, la cobertura de dichas prestaciones se hace a nivel de prestación de salud y no como resolución integral, por lo que el costo para los afiliados al Fondo Nacional de Salud (Fonasa) dependerá de la modalidad de atención que adopten para su realización, sea Modalidad Atención Institucional (MAI) o Modalidad Libre Elección (MLE).

El Ministerio de Salud se encuentra trabajando actualmente en la actualización de la Vía Clínica para la adecuación corporal en personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género, la que se constituirá en una referencia para estudiar la incorporación de nuevas intervenciones sanitarias. Sin embargo, en base a la revisión de la Vía aún vigente, podemos estimar que la mayoría de las intervenciones sanitarias necesarias para el tratamiento se encuentra codificada en nuestros aranceles, tanto para Atención Abierta como para Atención Cerrada.

En ese contexto, es importante señalar que Fonasa se encuentra permanentemente revisando, evaluando y estudiando en conjunto con Colegios de Profesionales de la salud, Sociedades Científicas, Ministerio de Salud, entre otros, aquellas intervenciones sanitarias necesarias para formar parte del plan de salud que Fonasa ofrece a sus beneficiarios, ya sea en la Modalidad Institucional como en la Modalidad Libre Elección, lo que converge en una solicitud presupuestaria que debe ser aprobada por el sector salud, Ministerio de Hacienda y en el congreso. Se adjunta listado de prestaciones presentes en los Aranceles de Fonasa vigentes."

3) AMPARO: El 13 de septiembre de 2022, don Dave Villafaña Sierra dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Fondo Nacional de Salud, fundado en que la respuesta otorgada, no corresponde a lo solicitado. Agregó, que "Se solicita información relativa a personas intersexuales o también llamadas en el ámbito médico como personas con Desarrollo Sexual Diferente / Desorden en el Desarrollo Sexual / Anomalías en el Desarrollo Sexual. La información que mandan es relativa a personas trans y cirugías asociadas a confirmación de sexo-género."

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Esta Corporación declaró admisible el amparo y confirió traslado del mismo al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, mediante Oficio N° E20310, de 17 de octubre de 2022, solicitando especialmente que: (1°) se refiera a las alegaciones de la parte reclamante, en el sentido que se habría otorgado una respuesta que no corresponde a lo solicitado; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.

Posteriormente, mediante Oficio Ordinario 1G N° 18144/2022, de 02 de noviembre de 2022, FONASA evacuó el traslado conferido, señalando, luego de reproducir el tenor de la respuesta otorgada al recurrente que:

"(...) FONASA entendió satisfecha la solicitud de información, la que fue respondida a través del Oficio Ordinario 1K/N° 15254, de 2022, ya singularizado. Ahora bien, teniendo a la vista el reclamo de don Dave Villafaña Sierra, quien consideró que la respuesta entregada no corresponde a la solicitada, arguyendo en su presentación que "Se solicita información relativa a personas intersexuales o también llamadas en el ámbito médico como personas con Desarrollo Sexual Diferente/Desorden en el Desarrollo Sexual/Anomalías en el Desarrollo Sexual. La información que mandan es relativa a personas trans y cirugías asociadas a confirmación de sexo-género", se cumple con informar que revisada la respuesta brindada, se constató que efectivamente ésta no guarda relación con la materia requerida, lo que se debió a un error al momento de levantar la información solicitada, entregándose datos relativos a cirugías y tratamientos de reasignación sexual en el contexto de identidad de género, respecto a lo cual se comunica en el presente acto que se arbitrarán las medidas necesarias para que dicha situación no ocurra en el futuro.

Precisado lo anterior, es dable señalar que si bien la institución cuenta con la información reclamada, por su volumen es necesario revisarla y sistematizarla, por lo que en este acto se solicita conceder un plazo de diez (10) días hábiles administrativos, o los que el Consejo prudencialmente determine, con el objeto de levantar la información en los términos solicitados por el señor Villafaña Sierra, la que será remitida directamente al recurrente con copia al Consejo para la Transparencia

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el amparo se funda en que la respuesta otorgada por parte de FONASA, a la solicitud de acceso a la información, relativa a códigos y descripción de los códigos vinculados a atención, procedimientos, exámenes médicos e intervenciones quirúrgicas para personas DSD/intersexual, no corresponde a lo solicitado. Por su parte, el órgano recurrido, con oportunidad de los descargos, únicamente señaló que requería de un plazo determinado para sistematizar la información y remitirla directamente al peticionario.

2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". La referida norma constitucional establece el principio de publicidad, que luego es desarrollado a nivel legal por la Ley de Transparencia; en consecuencia, no sólo es pública la información que conste en actas, resoluciones, documentos, expedientes, contratos o acuerdos, o cualquier otro soporte de aquellos que señala los artículos 5° y 10° de dicho cuerpo normativo, sino que también aquella que obre en poder del órgano requerido, cualquiera sea su formato o soporte o su clasificación o procesamiento. A este respecto, el inciso 2° del referido Art. 5°, señala: "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".

3) Que, no existe en el procedimiento controversia en cuanto al carácter público de la información solicitada; y que ésta obra en poder de FONASA. Asimismo, no fueron invocadas causales de reserva o secreto que ponderar en el procedimiento. A contrario sensu, el órgano se encuentra llano a hacer entrega de los antecedentes requeridos por la parte solicitante.

4) Que, en conformidad a lo señalado, el presente amparo será acogido; otorgando a FONASA el plazo prudencial requerido para hacer entrega de la información.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Dave Villafaña Sierra en contra del Fondo Nacional de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, lo siguiente;

a) Entregue al reclamante la siguiente información, en relación con la circular número 7 del 23 de agosto del 2016 del MINSAL, en donde se abordan materias relacionados a personas DSD/intersexuales:

i. Códigos y descripción de los códigos vinculados a la atención de personas DSD/ intersexual.

ii. Códigos y descripción de los códigos vinculados a los procedimientos para personas DSD/intersexual.

iii. Códigos y descripción de los códigos vinculados a los exámenes médicos para personas DSD/intersexuales.

iv. Códigos y descripción de los códigos asociados a las intervenciones quirúrgicas a personas DSD/intersexual.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Dave Villafaña Sierra y al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.