Tipo de solicitud y resultado:

• Rechaza

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-24
• Ley de Transparencia ART-33

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Unánime), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C9234-22

Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)

Requirente: Loreto Navarrete Carrasco

Ingreso Consejo: 21.09.2022

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), relativo a la entrega de antecedentes del Proyecto de Iniciativa Privada N° 412, denominada "Concesión Vial Rutas de Acceso a Valdivia".

Lo anterior, por existir un privilegio deliberativo pendiente cuya entrega afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, debido a que se produciría un desincentivo a los particulares para participar en los procedimientos de iniciativa privada, al no respetarse su propiedad sobre sus proyectos; por una posible especulación inmobiliaria y aumentos de precios de expropiaciones, como asimismo, por producirse una afectación a la igualdad de los oferentes ante una futura licitación.

Se aplica criterio sostenido en las decisiones Amparos Roles C113-14, C1345-14, C2361-19, C2735-21 y C6536-22, entre otras.

De igual forma y sin perjuicio de lo anterior, se recomienda al servicio hacer entrega de lo solicitado cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.

En sesión ordinaria N° 1330 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9234-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la Ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de agosto de 2022, previa derivación desde la Subsecretaría de Obras Públicas, doña Loreto Navarrete Carrasco solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas la siguiente información: "Solicito toda la información disponible sobre el anteproyecto doble vía San José de la Mariquina - Valdivia. Trazado que se contempla a la fecha, estudios realizados previamente, cronograma de etapas y plazos, instancias de participación ciudadana y contacto de encargados para poder participar en las reuniones. Registro de actividades de participación ciudadana realizadas a la fecha, incluyendo presentaciones del proyecto. Política de expropiación a vecinos/as. Respuestas a preguntas frecuentes".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Carta N° 0001453, de fecha 06 de septiembre de 2022, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 21 de septiembre de 2022, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) respondió a dicho requerimiento de información, acompañando una minuta de respuesta de fecha 08 de agosto de 2022, indicando, en lo atingente que: "La Iniciativa Privada N° 412 denominada "Concesión Vial Rutas de Acceso a Valdivia" contempla la ampliación a doble calzada de los actuales trazados, inclusión de calles de servicio, mejoramiento de la seguridad vial, conservación y explotación de la Ruta 202, acceso norte a Valdivia, y de la Ruta 206, acceso sur a Valdivia.

En el marco de los estudios de proposición del proyecto, se encuentran en desarrollo el Anteproyecto de Ingeniería, Estudios de Demanda y Evaluación Social, Estudios Ambiental y Territorial, entre otros.

Una vez finalizados los estudios antes señalados, se podrá continuar con el proceso de licitación cuyo llamado está planificado para el año 2023.

Por su naturaleza, el desarrollo de la iniciativa privada no tiene plazos contractuales; sino que se definen dos fases, la primera fase finalizó el año 2021 y actualmente se encuentra en desarrollo la fase 2, que se espera termine en enero de 2023".

Luego, señala las actividades de participación ciudadana realizadas durante el año, con una fecha entre paréntesis para cada una de ellas.

Finalmente, indica que la información de las expropiaciones se encuentra disponible en el link que proporciona y señala que, las actividades de participación ciudadana se realizan a través de los dirigentes de las organizaciones sociales y vecinales, y que puede enviar su contacto a la casilla de correo electrónico que se indica, para ser convocada directamente.

4) AMPARO: El 21 de septiembre de 2022, doña Loreto Navarrete Carrasco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en una respuesta incompleta o parcial, indicando que: "La minuta de respuesta enviada no da ninguna razón para no entregar la información solicitada".

Además, la reclamante hizo presente que: "No se incluyó trazado del proyecto, ni se adjuntan estudios realizados previamente (que en la misma respuesta se indica que concluyeron en 2021). Tampoco se adjunta presentación o presentaciones (formato ppt o pdf) usadas en instancias de participación ciudadana ni se informan contacto de encargados de proceso de participación ciudadana salvo un correo gmail, que no es institucional. Tampoco se adjunta registro de actividades de participación ciudadana realizadas, salvo un listado con fechas (registro es: listado de asientes, grabaciones, fotografías u otros). Tampoco se adjunta respuesta a las preguntas frecuentes de las instancias de participación ciudadana".

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, mediante el Oficio N° E20948 - 2022 de 24 de octubre de 2022, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información ; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.

Con fecha 09 de noviembre de 2022, el organismo reclamado envió mediante correo electrónico, el Ordinario N° 1043, de fecha 08 de noviembre de 2022, evacuando sus descargos y señalando, en lo pertinente que: "(...) la solicitud de información de la señora Navarrete se refiere a actividades y estudios realizados con ocasión de la iniciativa privada impulsada por el proponente R Q Ingeniería Concesiones e Infraestructura S.A. y que fue declarada de interés público por el Ministerio de Obras Públicas".

Agrega además que, la: "(...) Ley de Concesiones de Obras Públicas, contempla la posibilidad de que privados postulen ante el Ministerio la ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesiones, (...)

Continua señalando que, la Idea de Iniciativa Privada implica: (...) un reconocimiento de la propiedad del postulante sobre su idea, siendo esto un elemento fundamental para el desarrollo adecuado de las iniciativas privadas, razón por la cual, ante la insistencia del requerimiento de la señora Navarrete expresado en los fundamentos de su amparo, esta Dirección General otorgó traslado al proponente R Q Ingeniería Concesiones e Infraestructura S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 20.285 (...)".

Luego, indica que: "El referido proponente, mediante correo electrónico de 2 de noviembre de 2022, manifestó su oposición a la entrega de la información, señalando que los antecedentes de la iniciativa privada, encontrándose ésta aún en Etapa de Proposición, son de su propiedad. Agregó además que la información requerida está contenida en informes aún no aprobados por el MOP, y que la publicidad de la información, podría generar una innecesaria especulación inmobiliaria respecto de los terrenos por los cuales podría ejecutarse un eventual trazado del proyecto".

Finalmente, señala que: "En consideración a la expuesto, queda de manifiesto que la entrega de la información requerida afectaría los derechos del proponente de la iniciativa privada "Concesión Vial Rutas de Acceso a Valdivia", y vulneraría el mecanismo de iniciativas privadas previsto en la Ley de Concesiones de Obras Públicas", por lo que está impedido de proporcionar la información requerida.

Posteriormente, con fecha 11 de noviembre de 2022, este Consejo solicitó al organismo reclamado complementar sus descargos, proporcionado los datos de contacto del tercero interesado. Consecuentemente, con fecha 24 de noviembre, el organismo reclamado envía comunicación electrónica con la información requerida.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante el Oficio N° E24935 - 2022 de 29 de noviembre de 2022.

Con fecha 09 de diciembre de 2022, el tercero interesado evacuó sus descargos mediante la carta 120-CPT-AV-12-2022, de esa misma fecha, indicando, en lo pertinente que: "(...) fue instruido por la Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas a realizar los estudios que permitan concluir la factibilidad técnico-económica de licitar el proyecto (estudios de Proposición), los cuales se encuentran en desarrollo".

Luego, en lo que respecta al trazado del proyecto y los estudios realizados previamente, indico que: "(...) a la fecha -por no haberse pronunciado el MOP sobre la aceptación o rechazo de la Proposición- la propiedad de la iniciativa -avance en la definición de trazado y estudios- pertenece al postulante, quien, de acuerdo a dicho Reglamento, ostenta además el derecho a participar en el proceso de licitación posterior con una ventaja o Premio, que le confiere la Ley.

Estando pendientes las aprobaciones respectivas -en particular de los informes que contienen la información requerida mediante Amparo Rol C9234-22 - no nos es posible proporcionar el detalle solicitado, ya que no podemos determinar su ejecución futura, lo que será -de aprobarse la Proposición y licitarse la iniciativa- debidamente indicado en las futuras Bases -públicas- de Licitación".

Finalmente, indica que, en aras de colaborar con el compromiso de información ciudadana del MOP, proporciona -respecto de las actividades de participación ciudadana temprana-, un listado con nombres y fechas de una serie de reuniones con organizaciones.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado es diversa información sobre anteproyecto de iniciativa privada doble vía San José de la Mariquina - Valdivia, la que no habría sido entregada completamente ni con el detalle solicitado.

2) Que, a modo de contexto, cabe señalar respecto a las concesiones de obras públicas que, el artículo 2° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que el Ministerio de Obras Públicas será el organismo competente para realizar las actuaciones preparatorias que sean pertinentes. Lo que debe concordarse con el Título II, del Reglamento de Concesiones, que regula las licitaciones originadas por particulares, denominadas "Proyectos de Iniciativa Privada", en virtud de los cuales, las personas naturales y jurídicas pueden postular ante el referido Ministerio, a cambio de su explotación, mediante el sistema de concesión, según se dispone en el artículo 4° N° 1 del mencionado reglamento. Luego, el N° 2 del artículo precitado, se señala que dicha postulación comprenderá dos etapas: a) La primera de ellas, denominada "Presentación", donde el postulante entregará el proyecto para que el MOP evalúe si es de interés público, lo que ya habría ocurrido en la especie. Dicha declaración, conforme el numeral 7° del artículo 6° del reglamento en comento, no implica en ningún caso el reconocimiento de un derecho del postulante sobre el desarrollo y resultado del procedimiento, sino que sólo una manifestación de interés por conocer sus detalles, sin responsabilidad ulterior para el MOP; b) Luego, en el caso de que exista, en principio, interés público en el proyecto presentado, se iniciará una segunda etapa, denominada "Proposición" en la que el postulante desarrollará los estudios requeridos por la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas para evaluar la Idea de Iniciativa Privada (IIP) -etapa en la que encontraría actualmente el proyecto objeto de la información reclamada mediante el presente amparo-, para finalmente presentar la proposición.

3) Que, de acuerdo a lo dispuesto en el N° 5 del artículo 9° del Reglamento de Concesiones, la Idea de Iniciativa Privada (IIP) seguirá perteneciendo al proponente -en este caso al tercero interesado en el presente amparo-, hasta la notificación de la decisión de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas de aceptar la proposición, oportunidad en la que se entiende la propiedad de la Idea de Iniciativa Privada -en conjunto con el proyecto derivado de ésta y los estudios que la sustentan-, transferida al Ministerio de Obras Públicas a cambio del premio en la evaluación de la oferta. Luego, el N° 3 de la misma disposición, señala que dentro del plazo de 1 año contado desde la aprobación de la proposición, la Dirección General antes mencionada, llamará a licitación pública con el objetivo de adjudicar el contrato de concesión que contemple la ejecución y explotación de las obras previstas en el proyecto derivado de la Idea de Iniciativa Privada previamente aceptada.

4) Que, conforme a lo señalado precedentemente, la información objeto del presente amparo se refiere a aquella relacionada con la etapa de proposición y, en la especie -conforme los antecedentes tenidos a la vista-, no se ha otorgado todavía la aceptación a la Idea de Iniciativa Privada, por lo que ésta efectivamente -tal como lo señala el organismo reclamado y el tercero interesado-, continúa siendo de propiedad de este último.

5) Que, al respecto se debe considerar lo razonado por este Consejo, en la decisión Amparo Rol C1790-16, donde se precisó que: "El artículo 9° del Reglamento de Concesiones, señala que mientras la propuesta no es aceptada por el MOP, aquella es de propiedad de la empresa, no pudiendo el órgano ejercer facultades de disposición. No respetar dicha propiedad establecida, como garantía para los proponentes provocaría una disminución de la utilización de este mecanismo de IIP, que a la fecha ha permitido al Estado nutrir su cartera de proyectos e integrarla con aquellas de iniciativa pública, lo que permite analizar proyectos innovadores y de alto impacto, como el solicitado en este amparo". A su turno, en ella se indicó además que: "La entrega anticipada de lo requerido, dice relación con un proyecto (...) de gran relevancia, el que en caso de licitarse, fomentaría comportamientos que podrían afectar una eventual futura construcción, como lo sería la especulación inmobiliaria, que aumente los costos de eventuales expropiaciones". Asimismo, se expresó que, su entrega anticipada: "Implicaría proporcionar información privilegiada para una futura licitación, lo que provocaría una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes y la competencia de una licitación. La afectación de la competencia repercute directamente en la efectividad de una licitación pública, afectándose el debido funcionamiento del servicio, que no podría cumplir con el cometido de realizar un proceso licitatorio competitivo y eficiente".

6) Que, lo expuesto precedentemente, es de una entidad tal que permiten tener por acreditada la existencia de una expectativa razonable de daño o afectación para el caso de revelar la información requerida. En efecto, el probable desincentivo al procedimiento de iniciativa privada; una posible especulación inmobiliaria y aumentos de precios de expropiación, como asimismo, una afectación a la igualdad de los oferentes en una futura licitación, detentan a juicio de este Consejo, en virtud de la facultad contemplada en el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia -de velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado-, la suficiente especificidad para justificar la reserva, de conformidad al artículo 21 N° 1 letra b) del antes mencionado cuerpo normativo.

7) Que, a mayor abundamiento conviene tener presente asimismo, el criterio contenido reiteradamente en las decisiones de los Amparos Roles C113-14, C1345-14, C2361-19, C2735-21 y C6536-22, entre otras, en orden a que es deber del órgano, cumplir con cada una de las etapas establecidas en la normativa que regula las concesiones de obras públicas, así como con su régimen especial de otorgamiento de acceso a bases de licitación, por lo que cualquier alteración a ello, como la entrega de la información solicitada -en la que se contienen antecedentes técnicos que son aún de propiedad del tercero interesado- antes del inicio formal del proceso de licitación y/o sin previa venta, afectaría, sin duda, su deber de llevar a cabo un debido proceso y aplicar el principio de igualdad de los oferentes, el que ha sido recogido en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Lo anterior, toda vez que implicaría la divulgación y acceso a información privilegiada en desmedro a la igualdad de los eventuales oferentes, detentado lo pedido la suficiente especificidad para que su entrega pueda afectar las funciones del organismo en orden al cumplimiento de la normativa precitada, y por tanto, para justificar su reserva.

8) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, habiéndose constatado en la especie la concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, se rechazará el presente amparo.

9) Que, sin perjuicio de lo anterior, se recomendará al servicio reclamado hacer entrega de la información solicitada cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por doña Loreto Navarrete Carrasco, en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Recomendar a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, hacer entrega de la información solicitada cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Loreto Navarrete Carrasco, al Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.