Tipo de solicitud y resultado:

• Acogido parcialmente

Decisión impugnada:

• Consejo para la Transparencia, 22/03/2022, C9385-21

Ministros:

• Claudia Parra Villalobos
• Silvana Donoso Ocampo

Valparaíso, diez de enero de dos mil veintitrés.

Visto:

A folio 1, comparece la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, representada por su alcalde don Jorge Sharp Fajardo, e interpone reclamo de ilegalidad del artículo 28 de la Ley N° 20.085 en contra del Consejo para la Transparencia, representado por su presidente don David Ibaceta Medina, en razón de su resolución al recurso de amparo Rol C9385-21, que acogió parcialmente el reclamo formulado por doña Brigitte Becker ante una entrega incompleta de información; solicitando que la misma decisión sea dejada sin efecto, estableciéndose que la actora obró conforme a derecho.

Funda su arbitrio en que el 10 de noviembre del 2021, doña Brigitte Becker, por medio de solicitud de transparencia activa, pidió a la Ilustre Municipalidad de Valparaíso lo siguiente: "1.- Pido conocer cuál es la software/plataforma (a modo de ejemplo Zoom, Meet, Teams) utilizada para reuniones virtuales. 2.- Solicito copia de las condiciones de la licencia del software y cantidad máxima de usuarios permitidos. 3.- Solicito copia del registro (formato Excel o CSV) de reuniones efectuadas con el software/plataforma desde el 1 de enero 2020 hasta 30 de octubre 2021: ID de la reunión, usuario, fecha, hora de inicio, hora de finalización, participantes, si existe o no grabación y tema".

Respecto de lo anterior la Municipalidad, el 23 de diciembre de 2021 respondió el requerimiento, remitiendo documentación de: i) Orden de compra N° 2427-561-SE21, en virtud de la cual se formalizó la contratación; y ii) Decreto Alcaldicio N° 2008, de fecha 5 de agosto de 2021, que contrató al proveedor Lux Om Consultores S.p.A., para la adquisición de 20 licencias Zoom Business por el plazo de un año.

Frente a esta respuesta, la señora Becker, dedujo reclamo ante el Consejo para la Transparencia haciendo presente que, "no aparece la información de las condiciones de licencia (si el número de usuarios), excepto el nombre "Zoom Business" pero no las condiciones (Licence Terms of Service); si las tiene en inglés, se lo agradecería". Asimismo, manifestó que, "no se entregó copia de las condiciones de la licencia del software, la cantidad máxima de usuarios permitidos, ni el registro de reuniones pedido." Dicho reclamo fue admitido a tramitación el 28 de enero de 2022, remitiéndose oficio a la Municipalidad, solicitando que: "(1°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido en el punto 3 no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (2°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; (3°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (6°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC)."

Prosigue indicando que, el 15 de febrero de 2022, evacuó traslado respecto de los puntos solicitados por el Consejo Para La Trasparencia expresando lo siguiente:

(1°) Indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido en el punto 3 no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; En primer lugar, se trata de un requerimiento de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, conforme lo establecido en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley 20.285, toda vez que solicita copia de registro de reuniones de 22 meses continuos, sin ninguna especificación de materia, Dirección, Departamento, etc., requiriendo un tiempo excesivo por parte de la administración en caso de contar con dicha información; indicando que resulta imposible la entrega de esta información, toda vez que no se cuenta con esta información centralizada, debiendo requerirse a cada Dirección, dependencia o incluso funcionario, copia de registro de cada reunión por un período excesivo, no contando con dicho insumo.

(2°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; A lo anterior, se da respuesta en punto anterior, sumado a los argumentos que se esgrimirán respecto de la negativa de la empresa contratista de entregar la información con la que cuenta respecto de las licencias. En ese sentido, si bien se trata de una entrega incompleta, es excusable conforme a lo informado.

(3°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; La información solicitada no obra en poder de este órgano. Se ha insistido durante meses a la empresa contratista para que facilite las licencias de software, resultando un impedimento para esta municipalidad el poder entregar la información requerida. Lo anterior, se ve acentuado en el hecho que se trató de una contratación directa por causal de monto desproporcionado, no contando con aplicación de multas ni otro medio para compeler a la entrega de la información, no existiendo como en otros casos la obligación de obedecer las instrucciones de la Unidad Técnica. En tal caso, el plazo para poder remitir la información es exiguo frente a los plazos en los que se debe dar respuesta ante esta instancia.

(4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; Al respecto, remitirse a lo señalado en los puntos anteriores en los que se da respuesta.

(5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; Se reitera lo señalado en el punto 1°, en relación al punto 3, se trata de un requerimiento de carácter genérico según lo señalado.

(6°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lamentablemente, no ha sido posible recabar mayor información, a pesar de nuestros esfuerzos como administración.

Prosigue indicando que, pese a los fundamentos esgrimidos por la Municipalidad, los cuales son de soporte racional para negar la solicitud de transparencia activa, la reclamada accedió al amparo decisión que se ataca mediante el presente arbitrio- disponiendo en lo resolutivo:

"I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Brigitte Becker, en contra de la Municipalidad de Valparaíso, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, lo siguiente;

a) Entregue al reclamante copia de: a. Las condiciones de la licencia del software y cantidad máxima de usuarios permitidos; b. El registro (formato Excel o CSV) de reuniones efectuadas con el software/plataforma desde el 1 de enero 2020 hasta 30 de octubre 2021: ID de la reunión, usuario, fecha, hora de inicio, hora de finalización, participantes, si existe o no grabación y tema, con excepción de los "usuarios" y "participantes" que no detenten la calidad de funcionarios o servidores públicos. Lo anterior, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, dirección IP, RUN, entre otros. No obstante lo anterior, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, (...)

III.-Rechazar el presente amparo respecto de los "usuarios" y "participantes" que no detenten la calidad de funcionarios o servidores públicos, por configurarse a su respecto la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

(...)

Señala, en cuanto a su argumentación de fondo, que la actuación del Consejo para la Transparencia en la decisión anotada resulta ilegal, desde que, primeramente, la información solicitada no obra en poder de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, y no es posible de obtener, desde que la adquisición de las licencias Zoom fue realizada por trato directo; consecuencia de lo anterior es que la actora no cuenta con medios compulsivos para obtener la entrega de la documentación anotada, toda vez que la plataforma Zoom, de acuerdo a sus características, no otorga los registros solicitados. Pese a lo anterior, la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, de todas maneras, solicitó al proveedor de las licencias en reiteradas ocasiones sin poder obtener respuesta alguna de manera tal que es imposible que tal información obre en poder de dicha entidad edilicia.

En segundo lugar, indica que la información solicitada no resulta susceptible de ser registrada o transmitida, desde que, por limitaciones tecnológicas es imposible que consten en registro todas las reuniones efectuadas por la referida plataforma, ya que estas obedecen al cumplimiento de funciones propiamente municipales que en tiempos de normalidad hubieren correspondido a simples reuniones entre funcionarios para coordinar el cumplimiento del quehacer municipal. Así, conforme al artículo 10 inciso segundo de la ley N° 20.085, el registro de reuniones solicitado no obedece a información susceptible de ser registrada de manera alguna, por cuanto se trata de situaciones de hecho, que no son recogidas por actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, ni corresponden a información elaborada con presupuesto público, ya que ni la Constitución Política ni una ley requieren su registro en aquellos soportes.

A folio 13, informa don David Ibaceta Medina, Director General del Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo del arbitrio, e indicando, en primer lugar, que los registros relativos a reuniones efectuadas por medio de plataforma Zoom, por la actora, son públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República y los artículos 5°, 10° y 11, letra c), de la Ley N° 20.085, en la medida que obran en poder de un órgano de la administración del estado, obligado por la ley, en el marco del cumplimiento de sus funciones, teniendo además presente, que según información otorgada por el desarrollador de la aplicación Zoom, "La programación de una reunión que requiere registro exigirá que los participantes se registren con su correo electrónico, nombre y otras preguntas opcionales, lo que le permitirá recopilar más información sobre sus asistentes. Una vez programado, puede gestionar sus inscritos, reenviar correos electrónicos de confirmación y también generar informes de registro de la reunión si desea descargar una lista de las personas que se han registrado". Además, el servicio de videoconferencias de Zoom permite grabar esas sesiones para verlas más tarde, resultando inverosímil que se trate de actividades que surgen de manera espontánea o en forma meramente casual, y que no se genere a su respecto ningún respaldo documental. En conformidad a lo indicado, es posible sostener fundadamente que la parte recurrente pretende restringir injustificadamente la aplicación y alcance de las normas ya citadas, acotándolo en términos estrictos a actos administrativos o resoluciones. Lo anterior se ratifica y refuerza con las argumentaciones que la propia Municipalidad de Valparaíso efectuó en el marco de la tramitación del amparo Rol C9385-21, al evacuar sus descargos invocando la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, indicando que la entrega de lo requerido afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, por cuanto los antecedentes no se encuentran centralizados y deben ser solicitados a las diversas unidades municipales. En este orden de ideas, la información solicitada en estos autos, consta en varias direcciones y dependencias del Municipio, han sido elaborados con recursos públicos, y que, desde luego, obran todos en poder de la reclamante, según lo reconocido implícitamente por el órgano. De esta forma indica que si la información no consta en un acto administrativo o en un solo soporte en forma consolidada, ello no puede ser excusa suficiente para evadir la entrega de información pública. En este sentido, bastaría que la autoridad arguyera que la información que se le pide no se encuentra sistematizada para sustraerse del cumplimiento de la normativa que le obliga a facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.

En segundo término, expone que la Municipalidad de Valparaíso puede requerir al proveedor del servicio, la información consistente en copia de las condiciones de la licencia del software zoom y la cantidad máxima de usuarios permitidos, ya que esta obra dentro de su esfera de control, para ser proporcionada a la solicitante, no logrando acreditar lo contrario. El Municipio ha reconocido haber efectuado gestiones con la empresa proveedora Lux Om Consultores S.p.A. a fin de acceder a la copia de la licencia de software requerida. En consecuencia, este Consejo no incurrió en ilegalidad al resolver que tal antecedente obra dentro de la esfera de control de la Municipalidad de Valparaíso, por cuanto se encuentra en condiciones de requerirlos del proveedor, aunque no cuente con medios compulsivos para ello.

A folio 29, se recibió a prueba el reclamo, fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: "1° Efectividad que la copia de las condiciones de la licencia del software utilizado para reuniones virtuales y cantidad máxima de usuarios permitidos; no obra en poder de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso. Hechos y circunstancias que lo acreditan; 2° Efectividad de no contar con la información centralizada del registro de reuniones efectuadas con el software/plataforma desde el 1 de enero 2020 hasta 30 de octubre 2021, en particular ID de la reunión, usuario, fecha, hora de inicio, hora de finalización, participantes, si existe o no grabación y tema, impiden a la reclamante entregar tal información. Hechos y circunstancias que lo acreditan."

A folio 1, la parte reclamante rindió la siguiente prueba documental:

1. Decreto Alcaldicio N° 2008 de fecha 5 de agosto de 2021.

2. Decisión Amparo ROL C9385-21 del Consejo Para La Transparencia.

3. Oficio conductor de la Decisión Amparo ROL C9385-21 del Consejo Para La Transparencia de fecha 23 de marzo de 2022.

4. Correo electrónico de fecha 24 de marzo del año en curso que notificó la decisión de amparo ROL C9385-21.

5. ORD DAJ N° 247 de fecha 13 de enero de 2022.

6. ORD DAJ N° 585 de fecha 15 de febrero de 2022. 7. Expediente Caso Rol C9385-21 del Consejo Para La Transparencia.

A folio 2, la reclamada rindió la siguiente prueba documental:

1. Decisión de Amparo rol C9385-21, adoptada por el Consejo para la Transparencia el 22 de marzo de 2022.

2. Solicitud de información presentada ante la Municipalidad de Valparaíso, con fecha 10 de noviembre de 2021, por doña Brigitte Becker.

3. Presentación de fecha 23 de diciembre de 2021 por medio del cual la Municipalidad de Valparaíso respondió la solicitud de información.

4. Amparo rol C9385-21, presentado el 23 de diciembre 2021, por doña Brigitte Becker en contra de la Municipalidad de Valparaíso.

5. Oficio Ord. N° 247, de fecha 13 de enero de 2022, que contiene respuesta complementaria generada en procedimiento SARC, por parte de la Municipalidad de Valparaíso; y pronunciamiento disconforme por doña Brigitte Becker, emitido con fecha 22 de enero de 2022.

6. Oficio Ord. N° 585, de fecha 15 de febrero de 2022, por medio del cual la Municipalidad de Valparaíso evacuó sus descargos al amparo Rol C9385-21.

A folio 55, consta la rendición de prueba testimonial de la reclamante, consistente en la deposición de dos testigos. El primero de ellos, don Alonso Hernán Pérez Barrera, legalmente juramentado, expone que la información aludida no obra en poder de la Municipalidad de Valparaíso, lo que sabe debido a que al momento de solicitar la adquisición de estas licencias solo se requirió para efectos de poder utilizar la plataforma Zoom a partir del 5 de agosto del año 2021 y que a propósito de la consulta mediante el portal de transparencia, se solicitaron a la empresa contratista las copias de estas licencias zoom, de manera infructuosa; todo lo que le consta en su calidad de abogado de la Municipalidad de Valparaíso. Señala asimismo que la modalidad de compra fue mediante contratación directa, por monto desproporcionado, la cual se utiliza para aquellas contrataciones que, en virtud de tener un monto bajo, se opta por esta modalidad para lograr una adquisición de forma rápida. En virtud de ello, indica, la compra no contaba con bases administrativas, y al tratarse de un contrato de carácter simple y sencillo, ésta no contaba con medios compulsivos para obligar al contratista a cumplir con instrucciones de la unidad técnica, tales como causales de multa, procedimiento de aplicación de multas, término anticipado o garantías, siendo un decreto con una contratación que solo contenía cláusulas de carácter esencial, tales como la individualización del contratista, plazo de ejecución, monto del contrato, y cuenta de imputación. Señala que la información no se encuentra centralizada, lo que sabe debido a que se intentó obtener dicha información con la empresa contratista, al menos desde el 5 de agosto de 2021, la que se negó a ello.

El segundo testigo, don Hugo Andrés Velasco González, legalmente juramentado, expone no tener conocimiento de si la licencia tenía ese tipo de requerimiento, ya que a él solo se le encargó habilitar las cuentas a través de un correo electrónico, lo que hizo al tomar contacto con el proveedor para que activara el servicio. Señala que las condiciones de la licencia, al ser un trato directo, y una orden de compra, no venían bien especificadas, por lo que el requerimiento fue básicamente habilitar las cuentas para reuniones de la municipalidad. Señala que luego tuvo otro contacto con el proveedor meses después de que se habilitó el servicio, para solicitar información sobre reuniones y actas realizadas a través de este servicio, pidiendo específicamente las grabaciones de las reuniones y las actas, y la respuesta fue que no iba a poder entregar las grabaciones, ya que eran privadas, y que no correspondía, lo cual el testigo reiteró, ya que, al ser del solicitante de las cuentas, debía tener acceso a esta información. Eso se reiteró muchas veces, y el proveedor argumentaba que no las iba a entregar, en un momento dijo que sí, y nunca las entregó al final.

A folio 57, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el reclamo de ilegalidad es un contencioso administrativo especial, de derecho estricto, que pretende la revisión formal y sustantiva de la actuación desplegada por el Consejo para la Transparencia, determinando si lo decidido por dicho órgano, en una decisión de amparo de información pública, se encuentra ajustado a Derecho, o no.

Segundo: Que es necesario tener presente, como primer punto que la Constitución Política de la República establece como regla general la publicidad de los actos de los Órganos del Estado, al consagrar en su artículo 8 lo siguiente: "El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

En este ámbito, el marco normativo que regula a la reclamante, lo otorga la Ley 18.695, cuyo artículo 1° inciso segundo prevé que: "Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas." De tal modo, a su respecto y al de las personas que en ella se desempeñen, tiene plena aplicación lo consagrado en el referido artículo 8 de la Constitución Política.

Enseguida, el artículo 10 de la Ley N° 20.285 prevé que: "Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley". Y añade en su inciso segundo: "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".

Tercero: Que, además, ha de precisarse que la competencia que le cabe a esta Corte en materias de esta naturaleza, de conformidad a lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Ley N° 20.285, se refiere a examinar la legalidad de la decisión adoptada por el Consejo para la Transparencia, que deniega u otorga el acceso a determinada información solicitada por un requirente. Por ello, le está vedado emitir pronunciamientos que no digan relación directa con ese cometido que le encomienda la Ley.

Cuarto: Que, se cuestiona por la Municipalidad de Valparaíso la legalidad de dictación de la Decisión de Amparo Rol C9385-21, que acogió parcialmente el arbitrio interpuesto por doña Brigitte Becker en contra de la ya indicada reclamante y le ordenó entregar aquella información que se indica en la decisión impugnada. Respecto de ésta, se ha solicitado que se acoja el reclamo de ilegalidad y se deniegue la entrega de información.

Quinto: Que, del mérito del reclamo interpuesto se desprende que la Municipalidad de Valparaíso sostiene la ilegalidad de la decisión del Consejo para la Transparencia, fundamentalmente en dos motivos. El primero, que la información solicitada no obra en su poder, haciendo presente al efecto lo establecido en los artículos 5 inciso segundo y 11 letras b) y c). El segundo argumento del reclamo es que la petición solicitada no constituye información susceptible de ser registrada o transmitida, arguyendo que no resulta imperativo contar con todas las reuniones que se desarrollaron vía plataforma zoom, puesto que aquellas respecto de las cuales la ley exige su registro y publicidad, su parte ha cumplido con dicha obligación. En tal sentido, agrega que existen limitaciones tecnológicas que hacen imposible que consten en registro todas las reuniones efectuadas por la citada plataforma pues obedecen al cumplimiento de funciones propiamente municipales que en tiempo de normalidad habría correspondido a simples reuniones de coordinación del quehacer municipal, haciendo presente que no obedecen a información susceptible de ser registrada, tratándose de meras situaciones de hecho, de las cuales no es procedente requerir su registro en soportes.

Sexto: Que, en consecuencia, lo que corresponde determinar -esto es, la cuestión controvertida- es si el Consejo de la Transparencia obró conforme a derecho al acoger parcialmente el amparo, resolviendo: "Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, lo siguiente; a) Entregue al reclamante copia de:

a. Las condiciones de la licencia del software y cantidad máxima de usuarios permitidos;

b. El registro (formato Excel o CSV) de reuniones efectuadas con el software/plataforma desde el 1 de enero 2020 hasta 30 de octubre 2021: ID de la reunión, usuario, fecha, hora de inicio, hora de finalización, participantes, si existe o no grabación y tema, con excepción de los "usuarios" y "participantes" que no detenten la calidad de funcionarios o servidores públicos. Lo anterior, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, dirección IP, RUN, entre otros. No obstante lo anterior, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10." Séptimo: Que, analizados los fundamentos que sustenta el reclamo y acorde la prueba rendida, así como los demás antecedentes documentales aportados por las partes, que dan cuenta de la tramitación administrativa que tuvo lugar a instancias del requerimiento de información presentado a la reclamante, es factible concluir que el presente arbitrio solo posee sustento en cuanto a la primera de las medidas que se contienen en la Decisión de Amparo Rol C9385-21, esto es, la exigencia de que la Municipalidad entregue a la reclamante copia de las condiciones de la licencia del software y cantidad máxima de usuarios permitidos.

En efecto, consta del ORD DAJ N° 247, de 13 de enero de 2022, que la Municipalidad acompañó en su oportunidad a estos antecedentes, que, respondiendo a la solicitud de doña Brigitte Becker, se le hizo llegar la propuesta de la empresa Lux Om Consultores que contenía las condiciones del servicio de software ofrecidos, donde ya se hace presente que la información respecto de las demás condiciones de la licencia y cantidades de usuarios no obraba en su poder sino que en el de la misma empresa que fue contratada para tal efecto. La contratación -así como las condiciones de la misma- quedó corroborado mediante copia del Decreto Municipal N° 2008, de 5 de agosto de 2021, que se ha tenido a la vista y los aspectos relacionados con dicho acto administrativo fueron explicados en detalles por los testigos de la reclamante Alonso Hernán Pérez Barrera y Hugo Andrés Velasco González. Específicamente el primero de los nombrados, expuso que la información aludida no obra en poder de la Municipalidad de Valparaíso, que la adquisición de las licencias fue solo para efectos de poder utilizar la plataforma Zoom a partir del 5 de agosto del año 2021 y que solicitadas a la empresa contratista las copias de las licencias zoom, los esfuerzos fueron infructuosos. Además hizo presente que la modalidad de compra fue mediante contratación directa, por monto desproporcionado, que se utiliza para aquellas contrataciones que, en virtud de tener un monto bajo, se opta por esta modalidad para lograr una adquisición de forma rápida. En virtud de ello - indica- la compra no contaba con bases administrativas, y al tratarse de un contrato de carácter simple y sencillo, tampoco contaba con medios compulsivos para obligar al contratista a cumplir con instrucciones de la unidad técnica, tales como causales de multa, procedimiento de aplicación de multas, término anticipado o garantías, siendo un decreto con una contratación que solo contenía cláusulas de carácter esencial, tales como la individualización del contratista, plazo de ejecución, monto del contrato, y cuenta de imputación.

La justificación que se ha impetrado consta, además, en la respuesta que la Municipalidad otorgó al Consejo para la Transparencia, de modo tal que esta institución debió, en su oportunidad, ponderarla y resolver a la luz de las disposiciones de la Ley 20.285. En ella, el artículo 5° inciso segundo dispone "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas."

En consecuencia, si se justificó que la información requerida no "obra en poder" del órgano de la Administración al que se le requiere, resultaba del todo plausible, omitir la exigencia de que aquel haga entrega de la misma a un tercero, pues es evidente que no está en condiciones efectivas de darle cumplimiento. Incluso, en el evento de que se entienda -como señala la Decisión de Amparo- que la expresión "obrar en su poder" comprende, además, aquella información que esté bajo su órbita de control o a su disposición, aun cuando no conste físicamente en las dependencias del órgano de la Administración, persiste el impedimento de que dio cuenta la Municipalidad, pues carecía de medios compulsivos para obtener del tercero involucrado -la empresa contratista- la entrega de los mencionados datos.

Acorde a lo anterior, el reclamo será acogido en este punto.

Octavo: Que, sin embargo, el escenario es completamente diverso en lo que se relaciona con la segunda parte de la orden emanada de la Decisión de Amparo Rol C9385-21, esto es, que la Municipalidad "entregue al reclamante copia de: b. El registro (formato Excel o CSV) de reuniones efectuadas con el software/plataforma desde el 1 de enero 2020 hasta 30 de octubre 2021: ID de la reunión, usuario, fecha, hora de inicio, hora de finalización, participantes, si existe o no grabación y tema, con excepción de los "usuarios" y "participantes" que no detenten la calidad de funcionarios o servidores públicos. Lo anterior, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, dirección IP, RUN, entre otros. No obstante lo anterior, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes cuya entrega se ordena, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10."

En este sentido, un primer y sustancial aspecto a tener en consideración es que el Reclamo resulta confuso en cuanto a los argumentos por los cuales sostiene que la decisión antes anotada sería ilegal.

Así, si nos atenemos al arbitrio propiamente tal, el que se enunció en el basamento quinto de este fallo, la decisión del Consejo sería indebida tanto porque la información requerida no obraba en su poder -de la reclamante-, como porque lo solicitado no constituiría información susceptible de ser registrada o transmitida, aludiendo a la imposibilidad de registro de todas las reuniones efectuadas por la plataforma Zoom, en la medida que ellas obedecen al cumplimiento de funciones propiamente municipales que en tiempo de normalidad habría correspondido a simples reuniones de coordinación del quehacer municipal, haciendo presente que no obedecen a información susceptible de ser registrada, tratándose de meras situaciones de hecho, de las cuales no es procedente requerir su registro en soportes.

Empero, y tal como advirtió en estrados la parte reclamada, el argumento para negar la entrega de los registros de las reuniones que se invocó ante el Consejo era diferente al que se contiene en el reclamo. Y ello resulta efectivo, pues así consta del propio Reclamo presentado ante esta Corte, donde se afirma que, con fecha 15 de febrero de 2022, mediante ORD DAJ N° 585, evacuando el traslado conferido a propósito del reclamo presentado en sede del Consejo, se contestó el mismo, indicando que "se trata de un requerimiento de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, conforme lo establecido en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley 20.285, toda vez que solicita copia de registro de reuniones de 22 meses continuos, sin ninguna especificación de materia, Dirección, Departamento, etc., requiriendo un tiempo excesivo por parte de la administración en caso de contar con dicha información; indicando que resulta imposible la entrega de esta información, toda vez que no se cuenta con esta información centralizada, debiendo requerirse a cada Dirección, dependencia o incluso funcionario, copia de registro de cada reunión por un período excesivo, no contando con dicho insumo."

Ha de tenerse presente, también que, recibido a prueba el presente Reclamo de ilegalidad, los puntos sobre los cuales se dispuso su rendición eran precisamente aquellos que formaban parte del proceso llevado a efecto ante el Consejo para la Transparencia y que, interrogado al tenor del segundo punto (relativo a la materia que se analiza), el testigo Alonso Pérez Barrera reiteró que la información no se encontraba centralizada, agregando que se habría solicitado a la empresa contratista, pero que ésta no la remitió. Es decir, en caso alguno hizo alusión a la inexistencia de registro de las reuniones o a que se trate de información no susceptible de ser registrada.

De lo anotado en los párrafos anteriores, dada la precariedad y confusión que se denota en la fundamentación del reclamo en cuanto a la materia actualmente sometida a examen, no cabe sino concluir que no es posible determinar ilegalidad alguna en el literal a) ii) de la Decisión de Amparo contra la cual se alza la Municipalidad, teniendo presente, por último, que en la misma Decisión se deja a salvo la posibilidad de que, en el evento de que uno o más de los registros requeridos no obre en poder del órgano éste, ya en sede de cumplimiento pueda explicarlo y acreditarlo en forma pormenorizada, cuestión que no ha ocurrido en la presente instancia.

Noveno: Que, en definitiva, esta Corte considera que la Decisión de Amparo reclamada no es ilegal en el punto que se viene analizando, desde que se ha adoptado conforme a las facultades que el artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia le otorga, por lo que el reclamo de ilegalidad será rechazado, a su respecto.

Con lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 223 del Código de Procedimiento Civil y artículos 28, 29 y 30 de la ley 20.285, se declara que:

I.- Se acoge el reclamo de ilegalidad deducido por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso en contra de la Decisión de Amparo Rol C-9385-21, por el Consejo Para la Transparencia, solo en cuanto se deja sin efecto la decisión en torno a la exigencia contenida en el literal a) i) del párrafo decisorio II, consistente en la entrega de copia de las condiciones de la licencia del software y cantidad máxima de usuarios permitidos.

II.- Se rechaza, en lo demás el reclamo de ilegalidad ya señalado.

III.- Cada parte soportará sus costas.

Regístrese, notifíquese y comuníquese.

Redacción de la Ministra Suplente doña Claudia Parra Villalobos, quien no firma por haber cesado su suplencia.

No firma la Ministra Sra. Silvana Donoso Ocampo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por estar haciendo uso de feriado legal.

Proveído por el Señor Presidente de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Rol N° 23-2022.