Tipo de solicitud y resultado:

• Rechaza

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-21 N° 3
• Ley de Transparencia ART-21 N° 5
• Ley de Transparencia ART-24
• Ley de Transparencia ART-33

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Ausente), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C10013-22

Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile

Requirente: Rafael Harvey Valdés

Ingreso Consejo: 10.10.2022

RESUMEN

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Fuerza Aérea de Chile, mediante el cual el recurrente pretendía acceder a información consistente en la cantidad de oficiales subalternos calificados en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior a la de referencia indicada en el requerimiento, que no fueron incluidos en la lista anual de retiros de la institución; o bien, a cualquier medio escrito que dé cuenta si hubo oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), no fueron incluidos en la lista anual de retiros.

En primer término, se desestima la solicitud de carácter formal efectuada por la Fuerza Aérea de Chile, respecto a que este Consejo se inhiba de conocer el presente amparo en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la ley N° 19.880. Lo anterior, por cuanto se concluye que la solicitud de información formulada en este caso no persigue la misma pretensión procesal que el recurso de protección actualmente en trámite ante Corte de Apelaciones de Santiago.

Asimismo, la interposición de una acción constitucional cautelar por parte del requirente de acceso, no puede tener como consecuencia procesal la paralización del procedimiento administrativo especial de amparo ya iniciado ante este Consejo, respecto de la misma solicitud de acceso a la información. En efecto, de admitir dicha interpretación, se otorgaría a la norma del artículo 54 de la ley N° 19.880 un efecto derogatorio tácito de la ley N° 20.285, afectando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, y contrariando la interpretación que ha efectuado la Contraloría General de la República, en relación al alcance acotado de la norma de la supletoriedad contenida en el artículo 1° la ley N° 19.880, con respecto a procedimientos administrativos especiales, como el que regula la Ley de Transparencia.

Respecto del fondo de lo debatido, se rechaza el amparo deducido. Ello, por cuanto se estima que en atención a la forma que ha sido requerida la información, ésta, mediante su complementación con otros antecedentes, puede servir de insumo o permitir determinar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea de Chile, lo que constituye antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

Esto toda vez que su divulgación produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país.

Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal de la Fuerza Aérea de Chile, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17, C6424-18, C6765-20, entre otras.

En sesión ordinaria N° 1335 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de enero de 2023, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C10013-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de agosto de 2022, don Rafael Harvey Valdés presentó ante la Fuerza Aérea de Chile -en adelante, indistintamente FACH- una solicitud de acceso a la información pública del siguiente tenor:

"Junto con saludar, solicito tener a bien la entrega de la siguiente información respecto de las juntas de selección de oficiales subalternos sesionadas en la Fuerza Aérea de Chile (en adelante FACH), durante el año 2021:

1- Se solicita la identidad de los oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), NO fueron incluidos en la lista anual de retiros.

2- En su defecto, en caso de no otorgarse la identidad, solicito solo la cantidad de oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), NO fueron incluidos en la lista anual de retiros.

3- En caso de no otorgarse lo solicitado en los dos numerales anteriores, solicito cualquier medio escrito que dé cuenta si hubo oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), NO fueron incluidos en la lista anual de retiros."

2) RESPUESTA: Mediante EMGFA. (OTAIP) "P" N° 2031/R.H.V., de fecha 26 de septiembre de 2022, la FACH respondió a dicho requerimiento de información, denegando el acceso a la información solicitada, en virtud de los siguientes argumentos:

"II.- (...) se informa a Ud. que procede respecto de lo solicitado, la causal de secreto o reserva del artículo 26 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, relativo a las Juntas de Selección del Personal, que dispone en su inciso 6°: 'Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas'.

La norma en comento debe ser relacionada con la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, que señala que se puede negar la entrega de documentos, datos o información, cuando una ley de quorum calificado los haya declarado secretos o reservados. Al efecto, la Ley N° 18.948 cumple con el mencionado requisito de quorum calificado, ya que se trata de una Ley Orgánica Constitucional, de rango superior al exigido por la Ley N° 20.285 y el artículo 8° de la Constitución Política de la República. (...)

Asimismo, procede respecto de lo consultado, la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, que señala que se entienden por documentos secretos, entre otros, aquellos cuyo contenido se relaciona con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, estableciendo en el numeral 1), que tal carácter poseen, los relativos a las Plantas o dotaciones de las Instituciones de las Fuerzas Armadas.

(...) Por ello, entregar los puntajes obtenidos por el personal institucional, claramente constituye información que la Fuerza Aérea debe reservarse conforme a la normativa vigente."

3) AMPARO: El 10 de octubre de 2022, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la improcedencia de la forma de entrega señalada por el organismo. Sostuvo que, "(...), en forma alguna se justifica de qué forma la entrega de la información podría afectar la seguridad nacional ni los "grades secretos de la defensa nacional", máxime al considerar que lo que se está pidiendo no está en las actas de las juntas secretas sino que está en las estadísticas de la oficina de personal de la institución, nada más.".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° E23381, de fecha 11 de noviembre de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) considerando que, en los numerales 2 y 3 de su solicitud, la parte reclamante no consulta por identidad ni por puntajes, sino que, en su defecto, preguntó por cantidad de oficiales o si hubo oficiales en la situación indicada, refiérase expresamente si, respecto de estos dos numerales, también proceden los fundamentos de secreto o reserva invocados.

Mediante Oficio EMGFA (OTAIP) N° 2556, de fecha 22 de noviembre de 2022, el organismo evacuó sus descargos y observaciones.

En primer término, solicita a este Consejo inhibirse de conocer el presente amparo en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la ley N° 19.880. "Que establece base de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado" (en adelante también LBPA) y que al efecto señala: "Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción Jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que este interponga sobre la misma pretensión".

En dicho contexto, se hace presente que con fecha 08.0CT.2022, el abogado Rafael Harvey Valdes, en representación de (...) ex oficial de la Fuerza Aérea de Chile, interpuso ante la lltma. Corte de Apelaciones un Recurso de protección en contra de este Jefe de Estado Mayor, con motivo del Oficio EMGFA (OTAIP) "P" N° 2031/RHV de fecha 26.SEP.2022, mediante el que se dio respuesta a solicitud de acceso a la información AD008T0003048, de fecha 25.AGO.2022 del Sr. Harvey -misma que es objeto del presente Amparo-, aduciendo en síntesis, en lo que interesa, que se le informe derechamente "si hubo o no oficiales subalternos en Lista N° 2 que teniendo nota promedio general inferior al recurrente; NO fueron incluidos en la lista anual de retiros pudiendo actuar de oficio en dejar sin efecto el retiro de la Fuerza Aérea respecto del recurrente, al existir otros oficiales con menor puntaje que siguieron en servicio activo".

Al efecto, con fecha 10 de octubre de 2022, es decir, dos días después de haber interpuesto una acción cautelar en contra del suscrito, el Sr. Harvey recurre de Amparo ante ese Consejo (...) Como se puede advertir, el Sr. Harvey se encuentra accionando paralelamente por la vía judicial y administrativa, dándose todos y cada uno de los presupuestos del artículo 54 precitado para que ese Consejo se inhiba de seguir conociendo el presente Amparo. Citó jurisprudencia de este Consejo sobre la materia, recaída en recurso de invalidación por falta de emplazamiento RC6219-19.

En términos subsidiarios, invoca la reserva del artículo 26 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas" relativo a las Juntas de Selección del Personal, que dispone en su inciso 6°: "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas". Ello, en atención a que el resultado de las sesiones de las Juntas se transcribe en las Actas, las que contienen precisamente la información que solicitada por el Sr. Harvey.

La norma en comento debe ser relacionada con la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, que señala que se puede negar la entrega a de documentos, datos o informaciones, cuando una ley de quorum calificado los haya declarado secretos ? reservados. Al efecto, la Ley N° 18.948 cumple con el mencionado requisito de quorum calificado, ya que se trata de una Ley Orgánica Constitucional de rango superior al exigido por la Ley N° 20.285 y el artículo 8° de la Constitución Política de la Republica.

En efecto, la Lista Anual de retiros es conformada por la Junta de Selección de Oficiales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 118 y siguientes del D.F.L.(G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", la que además, por medio del mecanismo de votación, decide quienes la integraran, tomando en cuenta para ello, la lista de clasificación, (que es revisada igualmente por la Junta, pudiendo ser modificada en caso que así lo ameriten los antecedentes que se exponen en la misma). Todas esas decisiones, son las que conforman el Acta de la Sesión de las respectivas Juntas, que como se señaló, revisten el carácter de secretas de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Ley N° 18.948.

En el mismo sentido, la Contraloría General de la Republica también se ha pronunciado sobre el secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, en el dictamen N° 5.190, de fecha 20.FEB.2019, que trascribe. Asimismo, atendido que la información solicitada, implica entregar un listado con personal activo de la Institución, atendido que se trata de Oficiales Subalternos (Subtenientes, Tenientes y Capitanes) que no fueron incluidos en lista anual de retiros, procede además, la causal de secreto o reserva del mismo artículo 21 N° 5, en relacion con el articulo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, que señala al efecto: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público Interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1,- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". Cita jurisprudencia dictada por este Consejo en rol C6765-20 Rafael Harvey Valdés con Fuerza Aérea de Chile, que rechazó amparo deducido en contra de la Institución, relativo a información sobre lista de calificaciones y notas del personal del cuadro permanente, cabos y tropa profesional, desagregado por clase, para el periodo calificatorio 2020, (que no pedía listado o individualización). Cita además jurisprudencia judicial dictada en causa rol N° 5021-2014.

A la consulta efectuada en el traslado, hace presente a que procede respecto de lo solicitado por el Sr. Harvey en los puntos 2 y 3 de su solicitud las mismas causales de reserva que se esgrimieron en el numeral anterior, y que se dan por íntegramente reproducidas. Lo anterior, toda vez que la cantidad de oficiales que obtienen una determinada clasificación o son propuestos para conformar la Lista de Retiros, se obtiene luego de un proceso de "votación", efectuado por cada uno de los integrantes de las Juntas. Dichos resultados son absolutamente "secretos" y de circulación restringida incluso al interior de la institución. Es por ello que los acuerdos de las Juntas de selección, se notifican "personalmente" a cada uno de los Oficiales involucrados. Asimismo, dar publicidad a la cantidad de oficiales subalternos que obtuvieron una u otra clasificación, implica dar información certera y exacta sobre el perfil, rendimiento, capacidades y en definitiva "proyección institucional" de nuestros oficiales, circunstancias todas que configuran la causal de secreto del artículo 21 N° 3 y 5 de la Ley N° 20.285, en relacion con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, sobre Dotación Institucional.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Para efectos de contar con mejores antecedentes para resolver la controversia planteada, especialmente la solicitud efectuada por la FACH a este Consejo, respecto de inhibirse de conocer el presente amparo en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la ley N° 19.880; atendido lo señalado por la recurrida en su escrito de descargos, se procedió a verificar en el portal electrónico del poder judicial el recurso de protección interpuesto por don Rafael Harvey en contra del Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea de Chile, el Ex Subsecretario para las Fuerzas Armadas que indica y el Contralor General de la República, que corresponde al rol N° 108.237-2022 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, ingresado a trámite el pasado 08 de octubre de 2022. El recurso en cuestión se encuentra en actual trámite, y ya fueron evacuados los informes de los recurridos, los que se tuvieron a la vista.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa otorgada por parte de la Fuerza Aérea de Chile, a la solicitud de acceso, relativa a identidad de los oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior a la persona indicada, no fueron incluidos en la lista anual de retiros. En subsidio, el requirente solicita la cantidad de oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al funcionario indicado en el requerimiento, no fueron incluidos en la lista anual de retiros; o bien, se indique si existieron funcionarios en dicha situación. Por su parte, el órgano reclamado denegó el acceso a la solicitud de acceso en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 26°, inciso 6° de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, relativo a las Juntas de Selección del Personal; y, en artículo 436 numeral 1° del Código de Justicia Militar; y en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. Adicionalmente, con oportunidad de los descargos, la FACH solicitó a este Consejo inhibirse del conocimiento de la solicitud de acceso, en virtud de la norma del artículo 54 de la ley N° 19.880 "Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado", por las razones que indica.

2) Que, en primer término, se resolverá respecto a la incidencia procesal planteada por la recurrida, en orden a que este Consejo debe inhibirse del conocimiento del amparo, en virtud de lo dispuesto en la norma del artículo 54 de la ley N° 19.880. Al respecto, cabe hacer presente que la norma recién citada forma parte del Capítulo VI de dicho cuerpo normativo, relativo a la "Revisión de los actos administrativos", permitiendo a los interesados deducir reclamaciones tanto ante la Administración como ante los Tribunales de Justicia, estableciendo, en su inciso primero, que «[i]nterpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada», y, en contrapartida, el inciso final de establece que «[s]i respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión»

3) Que, de esta forma, a fin de que resulte procedente la inhibición establecida en el inciso final del artículo 54 de la Ley N° 19.880, deben concurrir, copulativamente, los siguientes elementos: a) Que se haya deducido alguna acción jurisdiccional respecto de un acto administrativo; b) Que se haya deducido posteriormente, ante un órgano de la Administración del Estado, una reclamación planteando la misma pretensión y en contra del mismo acto administrativo.

4) Que, la solicitud de información formulada en este caso no persigue la misma pretensión que el recurso de protección rol N° 108.237-2022 deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que contiene peticiones concretas de mayor alcance y amplitud que el mero acceso a información pública. En efecto, del análisis del referido expediente judicial, se verifica que la pretensión última de dicha acción cautelar constitucional es que se deje sin efecto el Decreto Exento RA N° 118406/57/2022 de fecha 05 de enero de 2022 dictado por el Ministerio de Defensa Nacional por el cual se comunica la decisión de disponer el "Retiro Absoluto" del recurrente de protección desde las filas de la FACH. En este contexto, la mera pretensión de acceder a información que obra en poder de la referida institución armada, constituye únicamente un medio instrumental para acreditar la hipótesis de ilegalidad planteada por el recurrente de protección respecto del acto administrativo dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, recién indicado. Por ello, resulta improcedente la aplicación del inciso final del artículo 54 de la Ley N° 19.880.

5) Que, cabe además tener presente que el Recurso de Protección no es un contencioso administrativo ordinario, sino es un procedimiento calificado de tutela ciertos derechos constitucionales de las personas. En este contexto, en virtud del principio de legalidad y de especialidad, el órgano llamado a pronunciarse respecto de la legalidad de la respuesta otorgada al recurrente por la FACH en el marco de un procedimiento de acceso a la información pública efectuado en conformidad a lo dispuesto en la Ley de Transparencia es precisamente este Consejo, en virtud de la facultad que le otorga el artículo 33 letra b) del mismo cuerpo normativo, sobre "Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley" . La resolución que adopte este Consejo puede ser revisada judicialmente por medio de un reclamo de ilegalidad establecido en el artículo 28 y siguientes del mismo cuerpo normativo. En este mismo sentido se manifestó la FACH, al informar el recurso de protección rol N° 108.237-2022 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en donde manifiesta que "La vía de protección no es la vía idónea por existir un procedimiento especial consagrado en la ley Nª 20.285" según los antecedentes que se tuvieron a la vista para resolver el presente amparo.

6) Que, en conformidad a lo indicado, la interposición de una acción constitucional de carácter cautelar por parte del requirente de acceso, no puede tener como consecuencia procesal el entorpecimiento del procedimiento administrativo especial de amparo ya iniciado ante este Consejo, respecto de la misma solicitud de acceso a la información, forzando la omisión de pronunciamiento de este Consejo. En efecto, de admitir dicha interpretación, se otorgaría a la norma del artículo 54 de la ley N° 19.880 un efecto derogatorio tácito de la ley N° 20.285, afectando manifiestamente el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, implícitamente garantizado por el contenido del artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; y contrariando la interpretación que ha efectuado la Contraloría General de la República, en relación al alcance acotado de la norma de la supletoriedad contenida en el artículo 1° la ley N° 19.880, con respecto a procedimientos administrativos especiales, como aquel que regula la Ley de Transparencia.

7) Que, en efecto, respecto de la supletoriedad de la ley N° 19.880, en relación a procedimientos administrativos especiales, la Contraloría General de la República ha sostenido, en su Dictamen N° 9735/2020 "(...) que el artículo 1° de la citada ley N° 19.880 previene que esa normativa establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado y que "En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria". También, que dicha supletoriedad a los procedimientos administrativos especiales resulta admisible en la medida que sea conciliable con la naturaleza de estos últimos, por cuanto su objetivo es solucionar los vacíos, sin que pueda afectar el normal desarrollo de las etapas que tales procedimientos contemplan para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley les asigna (aplica, entre otros, el dictamen N° 12.926, de 2016, de este origen.)". En este mismo sentido el Dictamen N° 12.926/2016, haciendo aplicación de lo establecido en el Dictamen N° 17.344/2014, señaló, con mayor precisión, que la supletoriedad contemplada en el art. 1°, inc. 1°, de la ley N° 19.880 tenía una finalidad de integración del ordenamiento administrativo, al señalar: "[...] está destinada a integrar algo que falte dentro de un determinado procedimiento, lo cual por cierto no ocurre cuando [...] de la preceptiva que lo rige aparece sistemáticamente cual (sic) es la regla que procede aplicar". Esta jurisprudencia, por lo demás, se encuentra en consonancia con lo señalado por el Órgano Contralor en el Dictamen N° 39.348/2007, en el sentido que la aplicación supletoria de la ley N° 19.880 se limitaba a "aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones específicas", tal como había señalado en diversos dictámenes tales como N° 39.348/2007, N° 20.119/2006, N° 12.971/2006, 33.255/2004, N° 37.747/2003. En este contexto, la aplicación de manera supletoria la norma del artículo 54 LBPA en el caso concreto, implica afectar el normal desarrollo de las etapas que el procedimiento establecido en la ley N° 20.285 contempla para resolver amparos por afectación al derecho de acceso a la información pública, y que este Consejo omita un pronunciamiento que debe efectuar en virtud de sus competencias públicas, cuestión que carece de sustento jurídico.

8) Que, no resulta aplicable la jurisprudencia citada por la recurrida en su escrito de descargos, consistente en la decisión adoptada por este Consejo con respecto a recurso de invalidación por falta de emplazamiento RC6219-19. Ello, por cuanto lo debatido en dicha controversia era la aplicación de la norma del artículo 53 de la LBPA, respecto a una decisión de amparo que se encontraba en etapa de impugnación mediante un reclamo de ilegalidad. En conformidad a lo razonado, será desestimada la solicitud de inhibición, planteada por la FACH en relación con el inciso final del artículo 54 de la Ley N° 19.880.

9) Que, en cuanto al fondo del asunto, atendido el tenor literal de la solicitud de acceso, este Consejo estima procedente pronunciarse únicamente respecto de la solicitud subsidiaria del recurrente, esto es, la cantidad de oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), que no fueron incluidos en la lista anual de retiros; y, cualquier medio escrito que dé cuenta si hubo oficiales subalternos en Lista N° 2, que teniendo nota promedio general inferior al (...), que no fueron incluidos en la lista anual de retiros. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". La referida norma constitucional establece el principio de publicidad, que luego es desarrollado a nivel legal por la Ley de Transparencia; en consecuencia, no sólo es pública la información que conste en actas, resoluciones, documentos, expedientes, contratos o acuerdos, o cualquier otro soporte de aquellos que señala los artículos 5° y 10° de dicho cuerpo normativo, sino que también aquella que obre en poder del órgano requerido, cualquiera sea su formato o soporte o su clasificación o procesamiento. A este respecto, el inciso 2° del referido Art. 5°, señala: "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas". En razón de lo anterior, la información estadística objeto del amparo, relativa a número de oficiales que obtuvieron puntaje menor al de referencia y no fueron incluidos en la lista anual de retiros, corresponde en principio, a información pública, salvo concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.

10) Que, respecto de lo previsto en la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en su artículo 26 inciso sexto, dicha disposición, señala que «En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación.// Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas» (el énfasis es agregado).

11) Que, cabe tener presente que, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol N° C266-09, este Consejo, ha decidido en forma reiterada la reserva de las sesiones y actas de las juntas calificadoras, en virtud de la norma de reserva precedentemente transcrita. En este contexto, los insumos desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretos, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, C6765-20, entre otras. Ello no se modifica ni aun respecto de la información subsidiaria requerida, por cuanto el solicitante requiere expresamente medios escritos que respalden la respuesta otorgada, cuestión que implica acceder a información que emana de la respectiva Junta de Selección y que detenta carácter reservado.

12) Que, asimismo, respecto a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 numeral 1° del Código de Justicia Militar, se hace presente que este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09 ha establecido que el si bien, en tanto norma legal, el artículo del artículo 436 numeral 1° del Código de Justicia Militar está formalmente sujeto a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). Así, se ha determinado que la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional.

13) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información así como su eventual vinculación con otras posteriores solicitudes de acceso (que sean similares o de contenido complementario), a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

14) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en atención a lo resuelto precedentemente y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés, en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés; y, al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.