Tipo de solicitud y resultado:

• Rechaza

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-21 N° 3
• Ley de Transparencia ART-21 N° 5

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Ausente), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Unánime)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C10703-22

Entidad pública: Ejército de Chile

Requirente: Álvarez y Cía. Spa

Ingreso Consejo: 25.10.2022

RESUMEN

Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Ejército de Chile, referente a la entrega de diversa información referida a la cantidad de oficiales clasificados en las listas que indica; y no incluidos en la lista de retiros que señala.

Lo anterior, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas según lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 y C1655-22.

En sesión ordinaria N° 1335 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de enero de 2023, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C10703-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de septiembre de 2022, Álvarez y Cía. Spa - representada por Hugo Álvarez Cárcamo, según consta en mandato debidamente acompañado- solicitó al Ejército de Chile lo siguiente:

1.- Informar cantidad de oficiales superiores (coronel), clasificados en lista N.° 1 "Muy Buena", con término medio de notas, igual o inferior a 6,32 para el periodo 2021-2022, continúan activos en el Ejército, luego del primer periodo de Selección de la Junta de Oficiales Jefes y Superiores, desarrollada en el mes de agosto del año 2022.

2.- Informar cantidad de oficiales del grado de coronel, clasificados en Lista N.° 1 "Muy Buena", que no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros el año 2022, teniendo un puntaje inferior a 6,32 como término medio de notas.

3.- Informar cantidad de oficiales no fueron incluidos en lista anual de retiros del grado de mayor, teniente coronel y coronel, que se presentaron a la junta en lista N.° 2 "Buena", en el periodo 2021-2022.

4.- Informar cantidad de oficiales superiores (coronel), clasificados en lista N.° 1 "Muy Buena", con término medio de notas, igual o inferior a 6,32 para el periodo 2020-2021, continuaron activos en el Ejército, luego del primer periodo de Selección de la Junta de Oficiales Jefes y Superiores, desarrollada en el mes de agosto del año 2021.

5.- Informar cantidad de oficiales del grado de coronel, clasificados en Lista N.° 1 "Muy Buena", que no fueron incluidos en la Lista Anual de Retiros el año 2021, teniendo un puntaje inferior a 6,32 como término medio de notas.

6.- Informar cantidad de oficiales no fueron incluidos en lista anual de retiros del grado de mayor, teniente coronel y coronel, que se presentaron a la junta en lista N.° 2 "Buena", en el periodo 2020-2021.

2) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/9717, de fecha 24 de octubre de 2022, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos.

Hizo presente que, (...) el "Sistema de Calificaciones" de las Fuerzas Armadas, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actas que son, también, secretas. De lo anterior fluye, necesariamente, que los antecedentes que tienen relación con los análisis y acuerdos adoptados por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida reiteradamente por la Contraloría General de la República y por Tribunales de Justicia (dictámenes N° 31.384 de 2013, 99.637 de 2015 y 5.190 de 2019, entre otros) y decisiones de amparo del Consejo para la Transparencia C7606-20 y C6261-21 entre otros".

Por consiguiente, arguyó que se configura en la especie la causal de denegación de la información solicitada, en lo que respecta a los numerales 2) y 3) de la solicitud, conforme a lo previsto y descrito por el artículo 21 N° 5. de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 18.948, que fija la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que permiten denegar la información cuando el carácter secreto de la misma está establecido por una ley de quórum calificado.

3) AMPARO: El 25 de octubre de 2022, Álvarez y Cía. Spa dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E25874, de fecha 7 de diciembre de 2022 solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.

Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N.°6800/11814, de fecha 20 de diciembre de 2022, el organismo evacuó sus descargos y observaciones, reiterando, en síntesis, los argumentos expresados en su respuesta.

Hizo presente que, " (...) el legislador ha establecido el secreto de las sesiones y de las actas de manera absoluta, así como también los fundamentos y antecedentes que sirvieron de base para dichas decisiones, siendo improcedente la aplicación de divisibilidad, por ser contrario a una norma expresa de quórum calificado, que de hacerlo vulneraría los principios constitucionales antes anotados".

Complementó que, "existiendo el secreto de las referidas actas y sesiones en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, así como también del estudio técnico a través del cual se fijan las cuotas o pases a retiro, de las cuales se pueden desprender, entregado las cantidades solicitadas por el requirente y que forman parte de los antecedentes de las juntas, teniendo presente además que, son documentos y antecedentes integrantes de las evaluaciones que realiza la junta de calificaciones, que forman parte del debate mismo y decisión posterior, que además de su conocimiento o publicidad se podrían obtener la nómina y cantidades de personal por escalafón y lista de clasificación, compete ponderar su aplicación, por no permitirlo el legislador, lo que guarda relación con la necesidad de asegurar el cumplimiento de la función militar en instituciones con las características especiales como lo son las Fuerzas Armadas, en consideración a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 101 de la Constitución Política de la República, que define a las Fuerzas Armas como cuerpos esencialmente obedientes y no deliberantes y que en consecuencia el levantamiento del secreto de la información requerida atentaría contra su carácter disciplinado y jerárquico, afectando directamente con ello la seguridad de la Nación y a la potestad del mando en ésta materia, al dejar expuestas sus decisiones a la improcedente deliberación y escrutinio de los calificados y subalternos".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de diversa información referida a la cantidad de oficiales clasificados en las listas que indica; y, no incluidos en la lista de retiros que señala. Al respecto, el Ejército de Chile se opuso a su entrega, por concurrir en la especie las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, con relación a lo dispuesto en el artículo 26° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas

2) Que, cabe tener presente, a modo de contexto, lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas: "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Al efecto, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". (Énfasis agregado).

3) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

4) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información, así como su eventual vinculación con otras posteriores solicitudes de acceso (que sean similares o de contenido complementario), a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de Oficiales del Ejército de Chile, develando la fuerza cuantitativa específica del referido personal, la movilidad de sus escalafones y las políticas de su personal, lo que produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservado conforme a lo previsto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 C9041-21, C9316-21, C9325-21 y C1655-22 sobre materias similares.

5) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, C583-21 y C648-21.

6) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 y C1655-22 sobre materias similares.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por Álvarez y Cía. Spa, en contra del Ejército de Chile, por concurrir respecto de lo pedido las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Álvarez y Cía. Spa; y, al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.