Tipo de solicitud y resultado:

• Requiere entrega

Descriptores jurídicos:

• Causales de secreto o reserva > Carga de la prueba de la causal de secreto  >  De quien la invoca

Descriptores analíticos:

Legislación aplicada:

• Ley de Transparencia ART-10
• Ley de Transparencia ART-21
• Ley de Transparencia ART-5 INCISO 2

Consejeros:

• Francisco Javier Leturia Infante (Unánime), Presidente
• Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
• Gloria de la Fuente González (Inhabilitación)
• Natalia González Bañados (Unánime)

DECISIÓN AMPARO ROL C9512-22

Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública

Requirente: Leonardo Ortiz Mesías

Ingreso Consejo: 28.09.2022

RESUMEN

Se acoge el amparo en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, ordenándose la entrega de la información faltante referida a los criterios de determinación y de exclusión para el financiamiento del diagnóstico y/o tratamiento de alto costo de la condición de salud de hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva, en cuanto al tipo de hipoacusia que se financia (bilateral o unilateral), a la edad de inicio de cobertura (4 años), tipo de implante (bilateral o unilateral) y fecha de inicio de la cobertura cumpliendo los requisitos (año 2018) y de la copia de la Resolución (e) N° 1062, del 05 de septiembre de 2017, a que se hace referencia en los descargos, y que no fuere acompañada oportunamente, como se señaló.

Lo anterior, por cuanto se trata de información pública conforme el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, artículos 5° inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, respecto de la cual no se esgrimió una causal de reserva que ponderar, y no se acreditó la inexistencia de la información conforme el estándar contenido en el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.

La Consejera doña Gloria de la Fuente González se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

En sesión ordinaria N° 1335 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de enero de 2023, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C9512-22.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la Ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de septiembre de 2022, don Leonardo Ortiz Mesías solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública la siguiente información: "Solicito, en el marco de la ley N° 20.850, todos los actos, resoluciones, así como los fundamentos y procedimientos que obre en su poder relativos a establecimientos de criterios de determinación y de exclusión para financiamiento de diagnóstico y/o tratamiento de alto costo definido en el punto N° 17 del N° 1 del Decreto N° 2, del Ministerio de Salud, de 2019, que "Determina los diagnósticos y tratamientos de alto costo con sistema de protección financiera de la Ley N° 20.850", y que especifica el dispositivo de implante coclear unilateral para la condición de salud de hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva (...)"

2) RESPUESTA: El 22 de septiembre de 2022, la Subsecretaría de Salud Pública respondió a dicho requerimiento de información, mediante el Oficio ORD. A./102 N° 4541, de fecha 21 de septiembre de 2022, indicando que, de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia, el listado de informes de evaluación científica de la evidencia por decreto se encuentra disponible en el enlace que indica, dentro de cual se puede acceder a los siguientes antecedentes: Decreto 2022-2025 (quinto decreto), Decreto 2019 (cuarto decreto) y al Decreto 2018 (tercer decreto). Agregando que se encuentra vigente el cuarto decreto.

Luego agrega que: "(...) para cada garantía vigente existe un "protocolo de otorgamiento de prestaciones", los cuales son elaborados en base a la revisión de la evidencia científica en conjunto con el comité asesor de expertos clínicos". Indica además que, los mencionados protocolos se encuentran disponible en el enlace que adjunta.

Finalmente señala que: "Esta respuesta incluye la totalidad de la información disponible en la Subsecretaría de Salud Pública".

3) AMPARO: El 28 de septiembre de 2022, don Leonardo Ortiz Mesías dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en una respuesta incompleta o parcial. Además, el reclamante hizo presente, en lo que interesa que: "(...) Esta información no es suficiente porque realiza un análisis científico incompleto e impreciso sobre el estado de la cuestión y sobre él no es posible desprender por qué se arribaron a los criterios de procedencia que establece el punto 17 del N° 1 del Decreto N° 2, que es la información solicitada. Así por ejemplo no queda claro por qué se aborda hipoacusia sensorioneural bilateral y no la unilateral, por qué a partir de los 4 años y no antes, por qué se garantiza implante coclear unilateral y no bilateral, por qué se garantizan casos sobre 4 años desde 2018 y no aquellos que cumplen requisitos con anterioridad a dicha fecha.

Esta información no es extraíble de informes por decreto informados, y de hecho ha sido cuestionada por distintos pacientes que no cumplen tales criterios".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de la Subsecretaría de Salud Pública, mediante el Oficio N° E22142 - 2022 de 28 de octubre de 2022, solicitando que: (1°) se refiera a las alegaciones de la parte reclamante, en el sentido que se habría otorgado respuesta incompleta a su requerimiento; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.

Con fecha 14 de noviembre de 2022, el organismo reclamado envió mediante correo electrónico, el Oficio Ord.A/102 sin número y sin fecha, evacuando sus descargos y, señalando en lo que interesa que: "(...) esta Subsecretaría dio respuesta en los términos señalados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, es decir, acompañando toda la información contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público".

Agregando asimismo, la siguiente información complementaria: "(...) ahondando aún más en la materia del requerimiento, debe considerarse que la evaluación de las tecnologías sanitarias en el contexto de la Ley Ricarte Soto, como el implante coclear, son realizadas de conformidad con lo establecido en el Decreto N° 13, de 2017, del Ministerio de Salud, que establece el proceso destinado a determinar los diagnósticos y tratamientos de alto costo con Sistema de Protección Financiera."

Continúa en el mencionado documento, señalando la forma en que se realiza la evaluación científica de la condición de salud "Hipoacusia sensorioneural severa profunda bilateral postlocutiva", conforme la Resolución (e) N° 1062, del 5 de septiembre de 2017. Luego, señala y describe los criterios de inclusión y exclusión para el tratamiento con implante coclear de la condición de salud antes mencionada.

Finalmente, reitera que la información proporcionada es toda aquella que obra en su poder.

Posteriormente, este Consejo mediante correo electrónico de 01 de diciembre de 2022, solicitó al organismo reclamado complementar sus descargos, indicando expresamente si la información contenida en el oficio mediante el cual evacuaron sus descargos, fue notificada al reclamante. Concediéndole para ello un plazo extraordinario de 2 días hábiles.

A la fecha del presente Acuerdo, no consta que se hayan complementado los descargos en la forma solicitada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se circunscribe a la información faltante relativa al establecimiento de los criterios de determinación y de exclusión para el financiamiento del diagnóstico y/o tratamiento de alto costo, en el marco de la Ley Ricarte Soto, que especifica el dispositivo de implante coclear unilateral para la condición de salud de hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva. Específicamente, aquella que dé cuenta de por qué se aborda hipoacusia sensorioneural bilateral y no la unilateral, por qué a partir de los 4 años y no antes, por qué se garantiza el implante coclear unilateral y no bilateral, por qué se garantizan casos sobre 4 años desde 2018 y no aquellos que cumplen requisitos con anterioridad a dicha fecha.

2) Que, a modo de contexto, es menester señalar que la Ley N° 20.850, que crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo y rinde homenaje póstumo a don Luis Ricarte Soto Gallegos, permite acceder a un sistema de protección financiera que garantiza el diagnóstico y tratamiento de 27 enfermedades de alto costo -entre las que se encuentra la condición de salud objeto del presente amparo-, dirigida a los beneficiarios y beneficiarias de todos los sistemas previsionales chilenos de salud (Fonasa, Isapre, Dipreca o Capredena), sin importar su situación económica, para tratamientos de enfermedades oncológicas, inmunológicas y raras o poco frecuentes, que hayan sido determinadas a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Salud. A su turno, el Decreto 2, de 2019, del Ministerio de Salud, que determina los diagnósticos y tratamientos de alto costo con sistema de protección financiara de la Ley N° 20.850, señala en su punto 17 del N° 1°, al dispositivo de implante coclear unilateral para hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva.

3) Que, en primer término, es menester hacer presente que, el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

4) Que, habiendo revisado la información hasta ahora entregada por la Subsecretaría de Salud Pública -tanto al tiempo de responder la solicitud de acceso a información como al evacuar sus descargos en esta sede-, no se advierte que se encuentren los antecedentes relativos a los criterios de determinación y de exclusión para el financiamiento del diagnóstico y/o tratamiento de alto costo de la condición de salud de hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva, en cuanto al tipo de hipoacusia que se financia (bilateral o unilateral), edad de inicio de la cobertura (4 años), tipo de implante (bilateral o unilateral) y fecha de inicio de la cobertura cumpliendo los requisitos (año 2018), tal como lo señaló el reclamante al interponer su amparo.

5) Que, el organismo reclamado en su respuesta a la solicitud de acceso a información y en su escrito de descargos aduce que, la información proporcionada en dichas oportunidades, es toda aquella que obra en su poder.

6) Que, en atención a lo anterior, cabe tener presente lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, de esta Corporación que indica que, si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: "(...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen".

7) Que, en la especie, a juicio de este Consejo, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información y acreditación de la inexistencia impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación.

8) Que, a mayor abundamiento, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de los amparos Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, ya que dicha alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.

9) En razón de lo anterior, no habiéndose acompañado antecedentes y razones suficientes que justifiquen la inexistencia de la información en comento, y no habiéndose alegado causales de secreto o reserva que ponderar, este Consejo acogerá el presente amparo y ordenará la entrega de la información faltante a la que hizo referencia el reclamante al interponer el presente amparo.

10) Con todo, si luego de haber agotado todos los medios disponibles, incluyendo la búsqueda exhaustiva de la información que se ordenará entregar, ésta no fuere habida por el órgano reclamado, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, que den cuenta detalladamente de las razones que lo justifiquen.

11) Sin perjuicio de lo anterior, en atención a que el organismo reclamado al evacuar sus descargos aportó información complementaria a la entregada con ocasión de la respuesta a la solicitud de acceso a información, en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación contenidos en el artículo 11 letras d) y f) de la Ley de Transparencia, se remitirá al reclamante en conjunto con la notificación del presente Acuerdo, una copia del escrito en el que se contienen los mencionados descargos.

12) Que, en los antes mencionados descargos, la Subsecretaría de Salud Pública, indicó que acompañaba a ellos la Resolución (e) N° 1062, del 05 de septiembre de 2017, la que no se encontraba adjunta, por lo que se ordenará igualmente su entrega.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Leonardo Ortiz Mesías, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Subsecretario de Salud Pública, lo siguiente:

a) Entregar al reclamante:

1. La información faltante referida a los criterios de determinación y de exclusión para el financiamiento del diagnóstico y/o tratamiento de alto costo de la condición de salud de hipoacusia sensorioneural bilateral severa o profunda postlocutiva, en cuanto al tipo de hipoacusia que se financia (bilateral o unilateral), edad de inicio de cobertura (4 años), tipo de implante (bilateral o unilateral) y fecha de inicio de la cobertura cumpliendo los requisitos (año 2018).

2. Copia de la Resolución (e) N° 1062, del 05 de septiembre de 2017 a que se hace referencia en los descargos, y que no fue acompañada oportunamente, como se señaló.

No obstante lo anterior, en el evento de que todo o parte de la información que se ordena entregar no fuere habida, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Remitir al reclamante, conjuntamente con la notificación de la presente decisión, los descargos evacuados en esta sede por la Subsecretaría de Salud Pública; ello en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación contenidos en el artículo 11 letras d) y f) de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Leonardo Ortiz Mesías y al Subsecretario de Salud Pública.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Se deja constancia que la Consejera doña Gloria de la Fuente González en forma previa, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el presente caso, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.